Arbeidsongeschiktheid

Hof 's-Hertogenbosch 061015 AOV; schending mededelingsplicht tzv vermoeidheidsklachten; geen opzet tot misleiding

Gegevens

Categorie: Verzwijging in afsluitfase aov

Hof 's-Hertogenbosch 061015 AOV; schending mededelingsplicht tzv vermoeidheidsklachten; geen opzet tot misleiding

3 De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Loyalis heeft, als verzekeraar, met [appellante], als verzekeringnemer, met ingang van 1 februari 2007 een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering (IP Aanvullingsplan, certificaatnummer [nummer]) gesloten. Deze verzekering geeft in geval van arbeidsongeschiktheid recht op een uitkering van 10% van het verzekerde jaarinkomen in aanvulling op de wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering.
Op 13 april 2006 heeft [appellante] de verzekering aangevraagd door middel van toezending aan Loyalis van een aanmeldingsformulier (prod. 3 cva in conv.). Op het aanmeldingsformulier is de vraag opgenomen of de aanvrager de laatste 36 maanden onder behandeling of controle is geweest van een huisarts, bedrijfsarts, specialist, psycholoog of andere paramedisch hulpverlener. [appellante] heeft deze vraag bevestigend beantwoord, waarbij zij het woordje ‘huisarts’ in de vraag heeft onderstreept en het antwoord heeft toegelicht met het woord ‘rugklachten’. Het formulier vermeldt dat de ondergetekende verklaart dat het hem/haar bekend is dat bij aanvang van de verzekering reeds bestaande en geconstateerde arbeidsongeschiktheid of ziekte die tot arbeidsongeschiktheid leidt, is uitgesloten van de verzekering.
In het kader van de aanvraag heeft [appellante] op 24 juli 2006 een schriftelijke gezondheidsverklaring ingevuld en aan Loyalis toegestuurd (prod. 4 inl. dagv.). Op de gezondheidsverklaring is vermeld dat de potentiële verzekeringnemer een verandering in de gezondheidstoestand in de periode tussen het invullen van de verklaring en de definitieve acceptatie door de verzekeraar aan de verzekeraar dient mede te delen. In de gezondheidsverklaring is verder, voor zover van belang, de volgende vraag opgenomen: 
“Lijdt u of hebt u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)?
□ A Ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn duizeligheid? 
□ B Aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapeloosheid, burnout?
(…)
□ I Aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?
(…)
□ L Ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst?
Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u:
- een huisarts, hulpverlener of arts hebt geraadpleegd
(…)
- nog medicatie gebruikt of medicatie hebt gebruikt
- nog onder controle staat”
[appellante] heeft alleen het hokje bij rubriek I aangekruist. In verband hiermee heeft zij in de bijlage bij de gezondheidsverklaring (prod. 3 inl. dagv.) aangegeven dat zij sinds 1 oktober 2003 heup/rugklachten heeft en dat zij in verband daarmee de huisarts en een fysiotherapeut heeft bezocht. [appellante] heeft daarnaast in de gezondheidsverklaring vermeld dat haar bloed in 2002 wegens ‘bloedarmoede’ is onderzocht op de aanwezigheid van een ijzertekort en dat het resultaat van dat onderzoek negatief was. In een eerder door haar ingevulde gezondheidsverklaring (prod. 2 inl. dagv.), die door Loyalis is teruggezonden aan [appellante] omdat deze niet volledig was ingevuld, had zij in plaats van ‘bloedarmoede’ ‘duizeligheid’ vermeld als reden waarom haar bloed is onderzocht. Het woord ‘duizeligheid’ heeft zij bij deze wijziging doorgehaald.
Op 11 februari 2008 heeft [appellante] zich ongeschikt gemeld voor haar werkzaamheden als technisch onderwijsassistente in verband met onder meer vermoeidheids- en hoofdpijnklachten. Met ingang van 3 maart 2008 heeft zij haar werkzaamheden voor 50% hervat. Per 15 mei 2009 is zij volledig uitgevallen.
In 2010 wordt bij [appellante] een chronisch vermoeidheidssyndroom gediagnosticeerd.
Met ingang van 8 februari 2010 is [appellante] in het kader van de WIA volledig arbeidsongeschikt verklaard. In het ‘medisch onderzoeksverslag’ van 21 januari 2010 van de verzekeringsarts van UWV (prod. 9 cva in conv.) is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
2.2 Onderzoeksgegevens
(…)
Cliënt is een 40-jarige vrouw, werkzaam geweest als technisch onderwijsassistent voor 24 uur per week. Op 11-02-2008 is ze uitgevallen met klachten van energietekort en zich opgebrand voelen, maagpijn, hoofdpijn, nekpijn, slaapproblemen; privé-stress tgv situatie met autistische zoon. Per 3-03-2008 hervatte ze voor 50%, het viel zwaar, maar lukte wel, heeft geprobeerd uit te breiden tot 75%, echter lukte niet altijd ivm vermoeidheid. In de zomervakantie – advies starten voor 100%. Na enige weken – weer voor 50% hervat, 14-05-2009 is weer volledig uitgevallen. 
(…)
Medische anamnese
Blh is uitgevallen met energietekort en zich opgebrand voelen. Ze kon niet tegen druk, geluid en licht, kreeg last van migraine elke dag, kon niet met microscoop werken, last van pijnklachten in de nek/schouder/armen (ook kraken in de nek), maag- en darmklachten, duizeligheid, misselijk, soms gezwollen okselklieren, slaapproblemen (inslapen en doorslapen), concentratieproblemen, kon niet meer opnemen, extreem moe, waardoor kon niet lang staan en actief zijn. Privé- veel spanningen en stresssituatie ivm voor autistische zoon. Ze was al gedurende 1,5 jaar vóór haar uitval erg vermoeid, sliep veel, de HA constateerde dat ze ziekte van Pfeiffer heeft doorgemaakt. De klachten werden niet beter. Ze is door de diverse specialisten onderzocht, er zijn geen afwijkingen gevonden, er werd CVS geconcludeerd.
(…)”
Op 16 februari 2010 heeft [appellante] Loyalis verzocht om haar een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van de verzekering toe te kennen (prod. 8 cva in conv.).
Bij brief van 3 november 2010 (prod. 8 inl. dagv.) heeft Loyalis het verzoek van [appellante] afgewezen omdat – kort gezegd – [appellante] haar gelet op de medische informatie uit de behandelende sector ten tijde van de aanvraag van de verzekering onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd over haar gezondheidssituatie. In die brief heeft Loyalis voorts medegedeeld dat zij de verzekering op grond van artikel 7:929 lid 2 en 3 BW opzegt en beëindigt.
In het dossier van de huisarts van [appellante] (prod. 14 inl. dagv.) is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
24-3-2004
S duizelig, veel slapen
O RR 120/70 Hb 7,5 Evenwicht g.a. Kiepproef -
P Ferro om de dag 1 + folder
(…)
29-3-2004
S duizelig en slaperig. Moe
O evenwicht g.a. Kiepproef -
P Betaserc 16 2 dd 1 + lab
(…)
8-4-2004
S gaat beter, nog ca 3x/dag 10 min duizelig (draaierig). Wel controle
(…)
30-3-2005
S voelt zich ziek sinds aantal dagen, pijn in lijf, wisselend van plek. Pijn in borst bij ademen en bij hoesten (wijst over hele borst). Hoest veel. Ook last van oren. Mgl wat verhoging. Heeft het vooral koud.
O wat stille vrouw, voelt zich duidelijk niet lekker maar maakt geen zieke indruk
(…)
1-4-2005
O Onderzoek Thorax
O Verslag Algehele malaise. Hoesten.
Thorax: Hart en longen tonen geen afwijkingen.
(…) 
29-11-2006
S kwakkelig meer hoofdpijn alg malaise
(…)
P Lorazepam tablet 1mg
(…)
20-3-2007
S Duizeligheidsklachten sinds vier dagen. Niet misselijk, geen uitval etc.
(…)
23-3-2007
S Nog duizelig valt niet om kan boodschappen doen kam er alleen niet mee werken geen pijn niet ziek geen tinnitis
(…)
26-3-2007
S Nog steeds duizeligheidsklachten, kan zo niet werken
(…)”
In een brief van 15 oktober 2010 van de huisarts van [appellante] aan de medisch adviseur van Loyalis (prod. 10 cva in conv.) is onder meer het volgende vermeld:
“(…) 1. Patiënte heeft al jaren last van vermoeidheidsklachten.
Vanaf 2004 heeft patiente zich op het spreekuur gemeld met (onbegrepen) duizeligheidsklachten.
Vanaf maart/april 2008 staan moeheidsklachten op de voorgrond.
2/3. Ivm persisterende moeheidsklachten en spierpijnklachten is patiente in de loop van de tijd naar verschillende specialisten verwezen. (…)”
Bij brief van 28 juni 2011 (prod. 15 inl. dagv.) heeft de huisarts van [appellante] de medisch adviseur van Loyalis het volgende medegedeeld:
“(…) Bij vraag 1 gaf ik aan dat patiente vanaf 2004 klachten van draaiduizeligheid had. Het leek hier te gaan om een stoornis van het evenwichtsorgaan (DD BPPD/Meniere). Patiente is ivm persisterende klachten verwezen naar de KNO-arts. Destijds is niet gedacht aan een eventuele relatie met een chronisch vermoeidheidssyndroom.” 
3.2.1.
[appellante] heeft in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering tussen haar en Loyalis van kracht is. Daarnaast heeft zij gevorderd Loyalis te veroordelen – kort gezegd – tot ongedaanmaking van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst en nakoming daarvan door het verrichten van een arbeidsongeschiktheidsuitkering vanaf juli 2010, alsmede betaling van een bedrag van € 178,50 wegens deskundigenkosten, een en ander vermeerderd met (buitengerechtelijke) kosten. [appellante] grondt haar vordering op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en stelt dat zij arbeidsongeschikt is en recht heeft op een uitkering. Verder stelt zij dat zij schade heeft geleden ten bedrage van € 178,50 doordat zij een deskundige heeft moeten inschakelen om de verschuldigde uitkering te berekenen. 
3.2.2.
Loyalis heeft bestreden dat zij gehouden is om een uitkering te verstrekken. Loyalis stelt dat [appellante] al voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst bekend was met klachten van duizeligheid/duizelingen, hoofdpijn, (over)vermoeidheid, overwerktheid/ overspannenheid en klachten op psychisch gebied en dat zij deze had moeten vermelden op het aanmeldingsformulier en de gezondheidsverklaring bij de rubrieken A, B en/of L. Zij stelt dat [appellante] door dit na te laten haar mededelingsplicht heeft geschonden, primair met het opzet om haar te misleiden, en dat zij de verzekeringsovereenkomst niet, althans met uitsluiting van dekking voor de klachten in verband waarmee [appellante] arbeidsongeschikt is geworden, zou hebben gesloten indien zij van de verzwegen feiten op de hoogte zou zijn geweest. Subsidiair stelt zij dat [appellante] ten tijde van de totstandkoming van de verzekering al een ziekte had die heeft geleid tot arbeidsongeschiktheid en die, naar [appellante] uit het aanmeldingsformulier had behoren te begrijpen, niet was gedekt. Meer subsidiair beroept zij zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uiterst subsidiair heeft Loyalis de hoogte van de door [appellante] gevorderde uitkering betwist. In reconventie heeft Loyalis gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] (opzettelijk) haar mededelingsplicht heeft geschonden, dat zij (Loyalis) niet gehouden is tot uitkering krachtens de verzekering en dat zij de verzekeringsovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. 
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld – kort gezegd – dat [appellante] Loyalis voor februari 2007 had moeten laten weten dat zij klachten had als bedoeld in de categorieën A en B van de gezondheidsverklaring en dat Loyalis, indien [appellante] dit zou hebben gedaan, de verzekering niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Loyalis de overeenkomst niet kon beëindigen omdat het niet aannemelijk is dat [appellante] haar klachten niet heeft vermeld met het opzet om Loyalis te misleiden en voorts omdat Loyalis ook bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering zou hebben gesloten. De rechtbank heeft het beroep van Loyalis op de redelijkheid en billijkheid verworpen en heeft geoordeeld dat [appellante] recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering met inachtneming van hetgeen zij onder 5.7 van het vonnis heeft overwogen. Op grond hiervan heeft de rechtbank de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht toegewezen en heeft zij Loyalis veroordeeld tot ongedaanmaking van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst en tot nakoming daarvan met inachtneming van hetgeen zij in 5.7 van het vonnis heeft overwogen. Voorts heeft de rechtbank de door Loyalis gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] niet opzettelijk haar mededelingsplicht heeft geschonden toegewezen en de overige vorderingen van Loyalis afgewezen. De vordering tot vergoeding van schade ten bedrage van € 178,50 heeft de rechtbank afgewezen omdat het maken van die kosten niet noodzakelijk was. De door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank toegewezen. Tot slot heeft de rechtbank de proceskosten in zowel de conventie als de reconventie gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
3.4.1.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep negen grieven (1 tot en met 9) aangevoerd, waarbij grief 3 is onderverdeeld in grief a tot en met e. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en afwijzen van de vorderingen van Loyalis. 
3.4.2.
Loyalis heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd. Zij heeft haar vordering gewijzigd in die zin dat zij aan de gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] (opzettelijk) haar mededelingsplicht heeft geschonden, klachten van hoofdpijn heeft toegevoegd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het afwijzen van de vorderingen van [appellante] en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd. 
3.5.
Met de grieven (zowel die in principaal als in incidenteel appel) wordt de vraag aan de orde gesteld of [appellante] – kort gezegd – bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst haar mededelingsplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn voor de uitkering die Loyalis aan [appellante] verschuldigd is. Verder wordt met de grieven de vraag opgeworpen of Loyalis gerechtigd was om de overeenkomst te beëindigen. Het hof zal deze grieven hierna eerst gezamenlijk bespreken en de daarmee aan de orde gestelde vragen beoordelen. Vervolgens zal het hof een aantal grieven, voor zover daarmee andere vragen aan de orde worden gesteld, afzonderlijk bespreken. 
mededelingsplicht 
3.6.1.
Artikel 7:928 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeringnemer verplicht is om vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Volgens lid 4 van artikel 7:928 BW betreft de mededelingsplicht niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. 
3.6.2.
Tussen partijen is in geschil welke klachten, ziekten, aandoeningen of gebreken [appellante] kende of behoorde te kennen. Loyalis stelt dat bij [appellante] vanaf 2004 en in ieder geval vanaf september 2006 sprake was van aanhoudende psychische klachten, duizeligheidsklachten (Loyalis spreekt ook van ‘duizelingsklachten’), vermoeidheidsklachten, hoofdpijn, algehele malaise en overspannenheid/overwerktheid. Ter onderbouwing verwijst Loyalis naar het medisch dossier en de hiervoor genoemde brieven van de huisarts en het medisch onderzoeksverslag van 21 januari 2010 van de verzekeringsarts van UWV voor zover daarin vermeld is dat [appellante] al 1,5 jaar voor haar uitval vermoeidheidsklachten had en veel sliep. Met de in het verslag genoemde ‘uitval’ is volgens Loyalis de uitval op 11 februari 2008 bedoeld. Verder heeft Loyalis verwezen naar een rapport van 8 februari 2010 van een arbeidsdeskundige van UWV (prod. 2 cva in conv.) voor zover daarin vermeld is dat “blijkt dat er sprake is van jarenlange overbelasting (autistische zoon icm werk en gezin)” (pagina 2 rapport). Volgens Loyalis blijkt ook uit het feit dat het bloed van [appellante] diverse keren is onderzocht dat [appellante] bleef kampen met (over)vermoeidheidsklachten/psychische klachten/overwerktheid. 
3.6.3.
[appellante] heeft bestreden dat bij haar voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst sprake was van psychische klachten, overspannenheid en overwerktheid. Zij betwist dat zij vanaf 2004 of 2006 klachten van vermoeidheid heeft gehad. Zij stelt dat de vermoeidheidsklachten zich pas hebben voorgedaan begin 2008 en, in dit verband, dat de ‘uitval’ in het verslag van de verzekeringsarts van UWV ziet op de definitieve uitval in mei 2009. Volgens haar vindt dit bevestiging in de brief van 12 oktober 2010 van de huisarts, voor zover daarin vermeld is dat deze klachten vanaf maart/april 2008 “op de voorgrond” staan. Zij stelt dat zij wel eens moe was omdat zij een zware baan had en een zware thuissituatie met een autistische zoon, maar dat dit geen reden was om te denken aan overspannenheid of overwerktheid. Ten tijde van het aangaan van de verzekering heeft zij de vermoeidheid niet als klacht ervaren, aldus [appellante]. De duizeligheidsklachten hebben zich volgens [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst slechts één keer voorgedaan, in verband waarmee zij zich op 29 maart 2004 tot de huisarts heeft gewend. 
3.6.4.
Het hof stelt vast dat uit het medisch dossier van de huisarts blijkt dat bij [appellante] voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering sprake is geweest van klachten op het gebied van vermoeidheid, duizeligheid, hoofdpijn en dat sprake is geweest van ‘algehele malaise’. [appellante] was derhalve bekend met deze klachten. Naar het oordeel van het hof heeft Loyalis onvoldoende onderbouwd dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de verzekering wist of behoorde te weten dat sprake was van overwerktheid, overspannenheid of psychische klachten. Uit de vermelding in het rapport van UWV dat [appellante] reeds 1,5 jaar voorafgaande aan haar uitval erg vermoeid was en veel sliep, kan – wat er verder ook zij van de periode waarop daarmee wordt gedoeld – niet worden afgeleid dat het ging om psychische aandoeningen of klachten dan wel dat sprake was van overspannenheid of overwerktheid. Dat geldt ook voor de vermeldingen in de brieven van de huisarts. Ook uit het rapport van de arbeidsdeskundige kan niet zonder meer worden afgeleid dat sprake was van klachten van psychische aard, van overwerktheid of overspannenheid. Een jarenlange overbelasting impliceert niet zonder meer dat van dergelijke klachten sprake is. De stelling van Loyalis dat voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst sprake is geweest van dergelijke klachten vindt voorts geen bevestiging in het dossier van de huisarts, waarop Loyalis zich beroept. In de periode voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst zijn in het dossier van de huisarts overspannenheid, overwerktheid en psychische klachten niet genoemd. De vermoeidheids- en duizeligheidsklachten in 2004 zijn door de huisarts in verband gebracht met bloedarmoede en niet met overwerktheid, overspannenheid of psychische klachten. Dat diverse keren bloedonderzoek is verricht betekent evenmin dat [appellante] wist of behoorde te weten dat van dergelijke klachten/aandoeningen sprake was. Ook de bevindingen van de huisarts op 30 maart 2005 en 1 april 2005, voor zover daar vermeld is dat [appellante] zich niet lekker voelde, zich kwakkelig voelde en er sprake was van algehele malaise, en de vermelding op 29 november 2006 dat sprake was van algehele malaise, brengen zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet mee dat [appellante] bekend was of behoorde te zijn met psychische klachten of overspannenheid/overwerktheid. Algehele malaise betekent niet meer of anders dan dat men zich in algemene zin niet goed voelt. Bovendien zijn de klachten in maart en april 2005 volgens het dossier van de huisarts gerelateerd aan pijn in met name de borst. Het voorschrijven door de huisarts van Lorazepam (november 2006) wijst voorts niet zonder meer op psychische klachten, overwerktheid of overspannenheid. Weliswaar heeft Loyalis onweersproken gesteld dat dit medicijn rustgevend is en bijvoorbeeld bij overspannenheid wordt voorgeschreven, maar dit op zichzelf brengt nog niet mee dat [appellante] bekend was of behoorde te zijn met overspannenheid, overwerktheid of psychische klachten. Daarvoor is een nadere toelichting nodig die ontbreekt. Tot slot is gesteld noch gebleken dat [appellante] in de periode voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in verband met haar klachten is uitgevallen voor haar werk. 
3.6.5.
Thans dient de vraag te worden beantwoord of [appellante] behoorde te weten dat Loyalis geïnteresseerd was in kennisneming van de klachten die bij haar bekend waren (vermoeidheid, duizeligheid, hoofdpijn en algehele malaise). Daartoe is relevant dat de verzekering mede gesloten is op de grondslag van het aanmeldingsformulier en de gezondheidsverklaring waarin vragen zijn opgenomen over de gezondheidstoestand van [appellante]. Indien met die vragen naar de hiervoor bedoelde klachten wordt gevraagd, geldt in beginsel dat [appellante] behoorde te weten dat Loyalis die klachten relevant achtte voor het sluiten van de verzekering. Of met de vragen naar die klachten is gevraagd, is een kwestie van uitleg. Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] die vragen juist en volledig heeft beantwoord, geldt als uitgangspunt dat zij deze vragen mocht opvatten naar de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen. 
3.6.6.
Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, behoefde [appellante] niet te weten dat bij haar sprake was van overwerktheid, overspannenheid of psychische klachten en aandoeningen. Anders dan Loyalis heeft gesteld, behoefde [appellante] vraag 3 B van de gezondheidsverklaring daarom niet aan te kruisen. Anders dan Loyalis voorts heeft aangevoerd, behoefde [appellante] de bij haar bestaande klachten van duizeligheid en hoofdpijn niet door het aanvinken van rubriek A bij vraag 3 te melden aan Loyalis, ook al zijn deze klachten met zo veel woorden bij rubriek A van vraag 3 genoemd. Rubriek A van vraag 3 heeft volgens de tekst betrekking op ziekten van de hersenen of de zenuwen, waarbij duizeligheid en hoofdpijn als uitingen of voorbeelden daarvan zijn genoemd (“ziekten van de hersenen of zenuwen, zoals …”). Dat sprake is van een ziekte van de hersenen of de zenuwen blijkt niet uit het medisch dossier of de andere medische gegevens waarop Loyalis zich beroept. Loyalis heeft onvoldoende onderbouwd dat de duizeligheidsklachten en hoofpijn die in het medische dossier van de huisarts zijn genoemd aan een ziekte van de hersenen of de zenuwen gerelateerd kunnen worden. 
3.6.7.
Het hof is met Loyalis van oordeel dat [appellante] had behoren te begrijpen dat Loyalis met rubriek L van vraag 3 naar het bestaan van de klachten van vermoeidheid, algehele malaise, hoofdpijn en duizeligheid heeft gevraagd. In de gezondheidsverklaring wordt expliciet gevraagd om een rubriek bij vraag 3 aan te kruisen indien een huisarts of een andere arts is geraadpleegd of medicatie is gebruikt. Daar komt bij dat ook reeds in het aanmeldingsformulier is gevraagd of de potentiële verzekeringnemer onder behandeling of controle van een arts of hulpverlener is geweest (de laatste 36 maanden) of medicijnen op voorschrift van een arts gebruikt. Gelet op deze vermeldingen, diende [appellante] te begrijpen dat Loyalis met vraag 3 L in ieder geval geïnteresseerd was in klachten (of ziekten, aandoeningen of gebreken) in verband waarmee zij in de drie jaren voorafgaande aan het invullen van het aanmeldingsformulier een arts had geraadpleegd of medicatie was voorgeschreven. Naar uit het medisch dossier van de huisarts blijkt, geldt dit voor de klachten van duizeligheid, vermoeidheid, algehele malaise en hoofdpijn. 
3.6.8.
Dat, zoals [appellante] heeft aangevoerd, deze klachten niet ernstig waren en/of van voorbijgaande aard zijn geweest, is niet van belang voor de vraag of [appellante] wist of behoorde te weten dat deze feiten voor Loyalis van belang waren of konden zijn (kenbaarheidsvereiste). Nu Loyalis naar deze klachten heeft gevraagd, behoorde [appellante] te weten dat Loyalis deze klachten van belang achtte voor haar beslissing de verzekering aan te gaan en onder welke voorwaarden. Bovendien ligt in de voorwaarde dat voor bepaalde klachten een arts is bezocht of medicatie is gebruikt reeds een zekere ernst van de klachten besloten. De stellingen van [appellante] dat deze klachten niet ernstig waren en/of van voorbijgaande aard kunnen in zoverre onbesproken blijven. 
3.6.9.
[appellante] had de klachten waarmee zij bekend was derhalve moeten melden bij Loyalis door het aanvinken van rubriek L van vraag 3 en zij had deze klachten moeten toelichten in de bijlage bij de gezondheidsverklaring. Anders dan [appellante] heeft betoogd, had zij deze klachten ook moeten melden voor zover deze zich in de periode tussen het invullen van de gezondheidsverklaring en de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst hebben voorgedaan of in die periode ten opzichte van de ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaring bestaande klachten waren gewijzigd. In de gezondheidsverklaring (en de toelichting daarop) is immers vermeld dat de potentiële verzekeringnemer een verandering in de gezondheidstoestand in de periode tussen het invullen van de verklaring en de definitieve acceptatie door de verzekeraar aan de verzekeraar dient mede te delen. 
3.6.10.
Het hof verwerpt het verweer van [appellante] dat Loyalis de duizeligheidsklachten niet bij vraag 3 onder L behoefde te vermelden omdat zij deze in de eerste gezondheidsverklaring had ingevuld, zodat Loyalis daarmee bekend was. [appellante] heeft naar aanleiding van het verzoek van Loyalis om die gezondheidsverklaring nader in te vullen, de duizeligheidsklachten doorgestreept en in plaats daarvan ‘bloedarmoede’ ingevuld. Loyalis mocht uitgaan van de juistheid van deze wijziging. Het hof verwerpt ook de stelling van [appellante] dat Loyalis door het opvragen van medische informatie naar aanleiding van het bloedonderzoek wegens bloedarmoede bekend had behoren te zijn met de duizeligheidsklachten en/of de vermoeidheidsklachten. Nu, zoals hiervoor is geoordeeld, [appellante] de duizeligheids- en vermoeidheidsklachten expliciet in het kader van rubriek L van vraag 3 had moeten meedelen, kan zij zich er ingevolge artikel 7:928 lid 4 BW niet op beroepen dat Loyalis door het opvragen van medische informatie bekend behoorde te zijn met deze klachten. 
3.6.11.
Loyalis heeft gesteld dat de klachten die [appellante] had moeten meedelen tot een voor [appellante] ongunstiger beslissing zouden hebben geleid en dat zij de verzekering niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als [appellante] haar juist en volledig zou hebben geïnformeerd. Zij stelt dat zij in ieder geval ziekte en arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten van duizeligheid, psychische klachten en klachten van energetische beperkingen zoals vermoeidheid en overwerktheid zou hebben uitgesloten van dekking. Loyalis wijst er in dit verband op dat [appellante] werkzaam is in het onderwijs en dat dit werk, naar het hof de stellingen van Loyalis begrijpt, vaak stress oplevert met de daarbij behorende klachten. Zij voegt hier aan toe dat de door haar genoemde uitsluitingen geregeld voorkomen, met name in beroepen waarin overwerktheid veel voorkomt, zoals in het onderwijs. 
3.6.12.
Voor de vraag of Loyalis de verzekering niet of onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan, komt het aan op hetgeen een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan indien deze juist en volledig zou zijn geïnformeerd. Bij de beoordeling van die vraag is tevens van belang of deze verzekeraar bij kennis omtrent de ware stand van zaken een nader onderzoek zou hebben ingesteld en zo ja, tot welke uitkomsten dat onderzoek zou hebben geleid. 
3.6.13.
Of de verzekering niet, dan wel onder de door Loyalis genoemde uitsluitingen van dekking zou zijn gesloten indien [appellante] Loyalis juist en volledig had geïnformeerd, hangt af van het risico dat de klachten waarmee [appellante] bekend was vormden voor arbeidsongeschiktheid van [appellante]. Of die klachten een risico vormden, hangt met name af van de aard en ernst van die klachten en, meer in het bijzonder, van de vraag of die klachten persisteren en terugkomen dan wel of deze van voorbijgaande aard zijn. Voorts is de aard van de werkzaamheden van [appellante] van belang. 
3.6.14.
Uit het medische dossier van de huisarts blijkt dat [appellante] in 2004 naar de huisarts is geweest met onder meer vermoeidheidsklachten, in verband waarmee een verdenking rees op bloedarmoede en nader onderzoek is verricht. Uit het feit dat [appellante] met deze klacht naar de huisarts is gegaan en uit het verrichten van het onderzoek in verband daarmee, volgt reeds een zekere ernst van deze klacht. Naar [appellante] zelf heeft gesteld (11 cva in reconv.), hield haar vermoeidheid verband met een zware werk- en thuissituatie (autistische zoon met gedragsproblemen) en is achteraf, toen de verzekering reeds was gesloten, door de huisarts aangegeven dat [appellante] waarschijnlijk de ziekte van Pfeiffer heeft gehad tijdens het aangaan van de verzekering. Hieruit volgt dat de vermoeidheidsklachten zich in de jaren voor het sluiten van de verzekering niet slechts in 2004 hebben voorgedaan en van voorbijgaande aard waren, maar dat deze zich ook na 2004 hebben voorgedaan en, gelet op de gestelde diagnose, in meer of mindere mate voortduurden en een zekere ernst hadden. Dat de vermoeidheidsklachten ook al voor het sluiten van de verzekering aanwezig waren, kan voorts worden afgeleid uit de zinsnede “Ze was al gedurende 1,5 jaar vóór haar uitval erg vermoeid, sliep veel” in het rapport van de verzekeringsarts van UWV. De verzekeringsarts heeft de in het rapport beschreven medische anamnese chronologisch opgebouwd. In de alinea voorafgaand aan de zinsnede zijn de klachten vermeld waarmee [appellante] in februari 2008 is uitgevallen. Na de zinsnede is vermeld dat de huisarts constateerde dat [appellante] de ziekte van Pfeiffer had doorgemaakt, welke constatering volgens de vermelding op de eerste pagina van het rapport (“Uit het onderzoek via de HA bleek er sprake te zijn van een doorgemaakte M. van Pfeiffer, verwijzing naar internist – g.a. Oktober 2008”) vóór oktober 2008 moet hebben plaatsgehad. Vervolgens is vermeld dat de klachten niet beter werden en dat [appellante] door diverse specialisten is onderzocht, er geen afwijkingen gevonden werden en er geconcludeerd werd dat sprake was van CVS. Een logische lezing van de door de verzekeringsarts beschreven medische anamnese brengt mee dat de uitval in de hiervoor genoemde zinsnede ziet op de uitval van [appellante] op 11 februari 2008 en dat de vermoeidheidsklachten derhalve in augustus/september 2006 aanwezig waren. Dat reeds voor het sluiten van de verzekering sprake was van vermoeidheidsklachten vindt tot slot steun in de brief van 12 oktober 2010 van de huisarts voor zover daarin vermeld is dat [appellante] al jaren last heeft van vermoeidheid. 
3.6.15.
Gelet op de vermelding van de vermoeidheidsklachten in het medisch dossier is de stelling van [appellante] dat de vermoeidheidsklachten zich pas voor het eerst begin 2008 hebben voorgedaan onjuist. [appellante] heeft voorts gelet op de hiervoor onder 3.6.14 genoemde feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat gedurende de jaren voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering sprake was van voortdurende en relatief ernstige vermoeidheidsklachten. Dat, zoals in de brief van 12 oktober 2010 van de huisarts is vermeld, de vermoeidheidsklachten vanaf maart/april 2008 “op de voorgrond staan”, betekent niet dat deze daarvoor niet aanwezig waren, maar duidt eerder op het tegendeel, namelijk dat die klachten er daarvoor ook al waren, zij het op de achtergrond. 
3.6.16.
Aangenomen moet worden dat voortdurende en relatief ernstige vermoeidheidsklachten van een verzekeringnemer gedurende de jaren voorafgaande aan het sluiten van een verzekering voor een redelijk handelend arbeidsongeschiktheidsverzekeraar relevant zijn bij het aangaan van de verzekering nu deze een risico vormen voor de arbeidsongeschiktheid van de verzekeringnemer. Dat geldt ook voor terugkerende klachten die worden geduid als ‘algehele malaise’ en de daarmee in 2006 gepaard gaande hoofdpijn. Deze klachten staan volgens de eigen stellingen van [appellante] immers evenals de vermoeidheid in verband met de zware thuissituatie, terwijl in verband met die klachten in 2006, enkele maanden voor het aangaan van de verzekering, ‘Lorazepam’ is voorgeschreven, naar Loyalis onweersproken heeft gesteld een bekend rustgevend middel. Het hof is daarom van oordeel dat Loyalis in ieder geval arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten van overbelasting zoals vermoeidheid van dekking zou hebben uitgesloten indien [appellante] haar juist en volledig zou hebben geïnformeerd. Dit geldt te meer nu, naar [appellante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, overbelasting in het onderwijs vaak voorkomt en de door Loyalis genoemde uitsluitingen van dekkingen juist in het onderwijs geregeld voorkomen. 
3.6.17.
De conclusie luidt dat [appellante] haar mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij de vermoeidheidsklachten, de algehele malaise en de hoofdpijn niet voorafgaand aan het sluiten van de verzekering heeft gemeld. Dat ook de klachten van duizeligheid tot een voor [appellante] ongunstiger beslissing zouden hebben geleid, heeft Loyalis onvoldoende onderbouwd. Daartoe acht het hof van belang dat duizeligheid slechts één keer in het medisch dossier van de huisarts voorkomt, terwijl Loyalis onvoldoende heeft onderbouwd dat de duizeligheid in de periode voorafgaand aan het sluiten van de verzekering is blijven bestaan of is teruggekeerd. Dat die klachten zijn blijven bestaan in de periode voorafgaand aan het sluiten van de verzekering volgt niet uit de vermelding in het rapport van de verzekeringsarts van UWV dat de duizeligheid weg is (pagina 2 rapport), terwijl dit evenmin zonder meer kan worden afgeleid uit het verrichte bloedonderzoek of de brieven van de huisarts. Voor zover in die brieven vermeld is dat [appellante] zich vanaf 2004 op het spreekuur heeft gemeld met duizeligheidsklachten en dat sprake is van persisterende klachten, kunnen deze vermeldingen ook betrekking hebben op de duizeligheidsklachten die zich na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst hebben voorgedaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat duizeligheidsklachten klachten zijn die specifiek zijn voor mensen die werkzaam zijn in het onderwijs. 
3.6.18.
De door Loyalis gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] niet opzettelijk haar mededelingsplicht heeft geschonden is gelet op het voorgaande toewijsbaar voor zover die betrekking heeft op de klachten van moeheid, hoofdpijn en algehele malaise en het invullen van vraag 3 sub L. Voor zover deze vordering betrekking heeft op duizeligheid, overspannenheid en psychische klachten en voor zover deze vordering ziet op het invullen door [appellante] van vraag 3 sub A en B is deze niet toewijsbaar. 
gevolgen voor uitkering
3.7.1.
Artikel 7:930 lid 2 BW bepaalt dat de bedongen uitkering onverkort geschiedt indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Uit de medische informatie blijkt dat [appellante] is uitgevallen in verband met onder meer (extreme) moeheid, in verband waarmee in 2010 een chronisch vermoeidheidssyndroom is gediagnosticeerd. De door [appellante] verzwegen klachten van vermoeidheid zijn derhalve van belang voor het risico dat zich heeft verwezenlijkt (causaliteitsbeginsel). 
3.7.2.
Artikel 7:930 lid 3 BW bepaalt dat indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd is als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. Zoals hiervoor is beslist, zou Loyalis in ieder geval arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten in verband met overbelasting zoals vermoeidheid van dekking hebben uitgesloten indien [appellante] haar omtrent de vermoeidheidsklachten, de algehele malaise en de hoofdpijn zou hebben geïnformeerd. Indien deze voorwaarde zou zijn opgenomen in de verzekeringsovereenkomst, zou [appellante] geen recht op een uitkering hebben gehad. Loyalis is mitsdien geen uitkering verschuldigd. 
3.7.3.
De vordering van [appellante] die strekt tot betaling van de uitkering dient te worden afgewezen, terwijl de vordering van Loyalis voor recht te verklaren dat zij niet gehouden is tot uitkering moet worden toegewezen. 
beëindiging overeenkomst
3.8.1.
Artikel 7:929 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, de overeenkomst kan opzeggen. 
3.8.2.
Loyalis heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet kon worden opgezegd op de grond dat Loyalis de verzekeringsovereenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten indien [appellante] haar juist en volledig zou hebben geïnformeerd (5.5.2 van het vonnis). Deze grond voor opzegging is mitsdien niet aan het oordeel van het hof onderworpen. 
3.8.3.
Loyalis heeft gesteld dat [appellante] heeft beseft dat indien zij de hiervoor genoemde klachten zou hebben ingevuld, arbeidsongeschiktheid als gevolg daarvan niet zou zijn gedekt. Volgens Loyalis blijkt die opzet uit het feit dat [appellante] ook de eerste keer al de gezondheidsverklaring niet juist heeft ingevuld doordat zij de rug- en heupklachten daarin niet heeft vermeld. Verder blijkt die opzet volgens Loyalis uit het feit dat [appellante] in deze procedure in strijd met de waarheid heeft aangevoerd dat zij reeds in de eerste aan Loyalis toegezonden gezondheidsverklaring rubriek I van vraag 3 heeft aangekruist en dat Loyalis haar bij de retournering van die verklaring niet (door middel van markeringen) heeft aangegeven welke vragen zij nog diende te beantwoorden. Daarnaast blijkt die opzet, zo begrijpt het hof de stellingen van Loyalis, uit het feit dat de verzwegen klachten aanzienlijk zijn en [appellante] deze in de procedure bagatelliseert. 
3.8.4.
Het hof oordeelt de door Loyalis genoemde feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang, onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [appellante] de klachten heeft verzwegen met het opzet Loyalis te misleiden. De aard en ernst van de door [appellante] verzwegen klachten zijn niet zodanig dat deze tot die conclusie nopen. Dat [appellante] de rug- en heupklachten niet reeds de eerste keer in de gezondheidsverklaring heeft aangegeven, wijst voorts niet op opzet, nu zij de rugklachten reeds eerder in het aanmeldingsformulier wel had vermeld en zij uit dat formulier kon opmaken dat Loyalis terzake medische informatie zou opvragen. De stellingname tijdens deze procedure is voorts onvoldoende om anders te oordelen, ook indien die bewust onjuist was. 
3.8.5.
Het standpunt dat bij [appellante] sprake was van opzet om Loyalis te misleiden wordt verworpen. Dit betekent dat er geen grond was voor Loyalis om de verzekering te beëindigen. De vordering van [appellante] om voor recht te verklaren dat de verzekering nog van kracht is en de vordering van [appellante] om Loyalis te veroordelen tot ongedaanmaking van de beëindiging van die overeenkomst zijn toewijsbaar. De door Loyalis gevorderde verklaringen voor recht dat [appellante] opzettelijk haar mededelingsplicht heeft geschonden en dat Loyalis de verzekeringsovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd dienen te worden afgewezen. ECLI:NL:GHSHE:2015:3900