Arbeidsongeschiktheid

Hof 's-Hertogenbosch 031213 evt onrechtmatig persoonlijk onderzoek niet als bewijs uitgesloten, bewijsopdracht ass tav uitvoerende werkzaamheden

Gegevens

Categorie: Verzwijging in uitkeringsfase aov

Hof 's-Hertogenbosch 031213 evt onrechtmatig persoonlijk onderzoek niet als bewijs uitgesloten, bewijsopdracht ass tav uitvoerende werkzaamheden 

8 De verdere beoordeling
In principaal en incidenteel appel
8.1.1.
In eerste aanleg heeft de rechtbank onder 3.2. van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld, waaronder het feit dat na te noemen arbeidsdeskundige in zijn rapport van 28 oktober 2008 (het hof leest: 3 november 2008) heeft opgenomen – kort gezegd – dat [appellant] heeft aangegeven zijn werkzaamheden niet te kunnen hervatten vanwege gewrichtsklachten.

8.1.2.
Volgens [appellant] is deze vaststelling onjuist, zo heeft hij bij zijn eerste grief gesteld. [appellant] heeft zich weliswaar uitgelaten als vermeld doch de gewrichtsklachten waren niet de oorzaak dat [appellant] zijn werkzaamheden niet kon hervatten. In de periode, waarop het rapport betrekking heeft, had [appellant] nog steeds hartproblemen. Deze werden ten onrechte uitgelegd als gewrichtsklachten. Het tintelen van de handen, armen en benen, waar [appellant], zo begrijpt het hof, in deze periode last van had, werd veroorzaakt door vernauwingen in de bloedvaten. Dit tintelen is pas verdwenen na de open hartoperatie, die [appellant] in september 2009 is ondergaan. [appellant] had al sinds 2006 last van ernstige hartklachten.

8.1.3.
Interpolis heeft hierop aangevoerd, dat de weergave van de inhoud van genoemd rapport juist is. Door [appellant] wordt volgens Interpolis ook erkend dat zijn uitlatingen tegen de arbeidsdeskundige juist zijn opgenomen.

8.1.4.
Het hof overweegt dat de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat genoemd arbeidsdeskundig rapport van 3 november 2008 is opgemaakt, inhoudende als weergegeven, hetgeen niet is weersproken. De eerste grief kan derhalve niet slagen.

8.2.
De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter terechtzitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende feiten:
a. a) Met ingang van 29 oktober 2004 heeft [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Interpolis gesloten. Als verzekerd beroep van [appellant] staat op het verkeringsbewijs vermeld: “exploitant van een loodgietersbedrijf”.
b) Op genoemde arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn de Voorwaarden InkomensZekerPlan van model 30605 (hierna: “de polisvoorwaarden”) van toepassing.
c) In artikel 7 lid 1 van de polisvoorwaarden is bepaald:
“Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.”
In artikel 7 lid 2 van de polisvoorwaarden is bepaald:
“Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren.”
d) In artikel 11 van de polisvoorwaarden is bepaald:
1 Als de arbeidsongeschikte verzekerde de in artikel 11 genoemde verplichtingen niet nakomt, moet u deze nakomen voor zover dat in uw vermogen ligt.
2 Als u of de arbeidsongeschikte verzekerde zich niet aan de in artikel 11 genoemde verplichtingen houdt, en daardoor onze belangen schaadt, mogen wij het recht op uitkering beëindigen (zie artikel 23 lid 4).
(…)
5 De arbeidsongeschikte verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als hij of zij geheel of gedeeltelijk herstelt.
(…)
7 De arbeidsongeschikte verzekerde moet ons of door ons aan te wijzen deskundigen alle gegevens verstrekken of laten verstrekken die wij nodig hebben voor het vaststellen van het recht op uitkering. Het kan hierbij ook om inkomensgegevens gaan.
(…)”
e) Begin 2006 heeft [appellant] hartproblemen gekregen, waarna hij gedurende enige tijd arbeidsongeschikt was. In oktober 2006 kwamen deze hartproblemen terug. In juni 2007 is [appellant] gedotterd. In november 2007 heeft [appellant] opnieuw hartproblemen ondervonden. Enige tijd later is [appellant] na een spoedopname in het ziekenhuis nogmaals gedotterd.
f) Vervolgens heeft [appellant] zich arbeidsongeschikt gemeld bij Interpolis, waarbij hij heeft aangegeven arbeidsongeschikt te zijn in verband met hartklachten.
g) Hierna is [appellant] herhaaldelijk bezocht door arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] (hierna: “de arbeidsdeskundige”).
h) Naar aanleiding van een bezoek aan [appellant] op 4 maart 2008 heeft de arbeidsdeskundige op 10 maart 2008 gerapporteerd dat [appellant] heeft gezegd een loodgieters- en installatiebedrijf (inclusief bitumendakbedekkingen) te hebben in de vorm van een eenmanszaak en dit bedrijf voorheen samen met zijn broer in de vorm van een vof te hebben gedreven en dat [appellant] heeft aangegeven voorheen gemiddeld veertig uur per week uitvoerend werk te verrichten en daarnaast nog ongeveer tien procent tijd aan administratie te besteden doch niet meer tot werkzaamheden in staat te zijn vanwege hartklachten en psychische klachten.
i. i) Op 18 juni 2008 heeft de arbeidsdeskundige, na [appellant] op 17 juni 2008 te hebben bezocht, gerapporteerd dat [appellant] zijn werkzaamheden nog niet had hervat, dat hij last had van concentratieproblemen en niet goed durfde auto te rijden uit vrees om van de weg af te schieten en dat [appellant] een verdere afbouw van de mate van arbeidsongeschiktheid onbespreekbaar achtte. [appellant] heeft naar de woorden van de arbeidsdeskundige voorts gezegd pijn op de borst te zijn blijven houden en moeheid en tintelingen in de vingers te ervaren. De arbeidsdeskundige trof [appellant] blijkens zijn rapport bij aankomst in werkkleding en met door smeer of een dergelijke substantie besmeurde handen.
j) In zijn rapport van 3 november 2008, opgemaakt na een bezoek aan [appellant] op 28 oktober 2008, heeft de arbeidsdeskundige vermeld, dat [appellant] te kennen heeft gegeven dat het psychisch beter ging, dat hij volgens de cardioloog zijn werkzaamheden weer mocht hervatten, dat hij echter kampte met het gehele lichaam blokkerende gewrichtsklachten, bestaande uit tintelingen over het gehele lichaam, pijn in vooral schouders, ellebogen en rug, dat hij hoogtevrees had ontwikkeld, dat hij zich voor 85 procent arbeidsongeschikt achtte en hij slechts voor vijftien procent uitvoerende werkzaamheden kon verrichten, dat hij een eenmansbedrijf zonder personeel had en dat hij op vrijdagen als zzp-er werkzaamheden verrichtte bij zijn oud-werkgever. De arbeidsdeskundige heeft in dit rapport geconstateerd dat [appellant], uitgaande van een gewone werkweek, feitelijk voor twintig procent werkte. De arbeidsdeskundige heeft naar zijn zeggen aan [appellant] geadviseerd zijn krachten over de week te verdelen in plaats van één dag volledig te werken. Wederom heeft de arbeidsdeskundige zwarte handen gerapporteerd. Ook heeft de arbeidsdeskundige voorgesteld het dossier aan de medisch adviseur voor te leggen.
k) Op 2 december 2008 heeft Interpolis aan Onderzoeksbureau [Onderzoeksbureau] (hierna “[Onderzoeksbureau]”) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar [appellant]. Er heeft hierop een zogenaamde deskresearch plaatsgevonden, gevolgd door een observatie over de periode van 27 tot en met 29 januari 2009 en een observatie over de periode van 9 tot en met 13 maart 2009 (hierna “het persoonlijk onderzoek”).
l) In artikel 1.1. van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars, zoals die gold ten tijde van de beslissing van Interpolis tot het instellen van het persoonlijk onderzoek is bepaald:
“Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als:
- De verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen – althans onvoldoende – uitsluitsel geeft over de feiten en de omstandigheden die nodig zijn om een verantwoorde beslissing te nemen over de aanspraak op een uitkering of de hoogte van de schadevergoeding;
- Bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.”
m) Bij de observatie over eerstgenoemde periode is onder meer het volgende waargenomen:
- Op 27 januari 2009 was [appellant] in totaal bijna vijf uur met zijn bedrijfsvoertuig onderweg, heeft hij tezamen met twee andere personen opruimwerkzaamheden verricht in zijn bedrijfspand, waarbij hij enkele spullen in een aanhanger heeft gegooid en heeft hij een reparatie in een woning in Ravenstein uitgevoerd.
- Op 28 januari 2009 was [appellant] opnieuw in totaal bijna vijf uur met zijn bedrijfsvoertuig onderweg, heeft hij twee uur doorgebracht in een meubelwinkel en is hij met een aanhanger met materialen naar een pand genaamd “BV Principan” gegaan, waar hij tezamen met twee andere personen enkele dozen en een krat naar binnen heeft gedragen.
- Op 29 januari 2009 was [appellant] in totaal bijna zeven uur met zijn bedrijfsvoertuig onderweg, heeft hij tweeënhalf uur in het bedrijfspand gespendeerd, tezamen met andere personen isolatiematerieel op een adres afgeleverd en een bezoek gebracht aan de “Harense Smid”. Tevens heeft een vrachtwagen van het bedrijf “Rensa” (een groothandel in producten op het gebied van verwarming en isolatie) zijn woning aangedaan.
n) Op 6 maart 2009 heeft de arbeidsdeskundige [appellant] nogmaals bezocht en nog op dezelfde datum gerapporteerd dat [appellant] heeft aangegeven op vrijdagen voor zijn voormalige werkgever werkzaam te zijn en daarnaast één à twee keer per maand een klein klusje te verrichten, zoals het reinigen van een Cv-ketel, geen psychische klachten of hartproblemen meer te ondervinden, maar nog wel last te hebben van gewrichtsklachten in handen, schouders en rug en van tintelende handen, niet boven schouderhoogte te kunnen werken, bukken problematisch te vinden en zich nog immer voor 85% arbeidsongeschikt te achten. De arbeidsdeskundige heeft nogmaals geconstateerd dat [appellant] zwarte handen had en voorts gerapporteerd dat [appellant] werkkleding met een rolmaat aan zijn riem droeg. De arbeidsdeskundige heeft tijdens genoemd bezoek met [appellant] afgesproken dat [appellant] een dagboek zou bijhouden betreffende teneinde meer zicht te geven op de beperkingen en arbeidsongeschiktheid van [appellant].
o) Bij de observatie over de periode van 9 tot en met 13 maart 2009 is onder meer het volgende waargenomen:
- Op 9 maart 2009 is [appellant] om 8:32 uur met zijn bedrijfsvoertuig vertrokken. Het bedrijfsvoertuig en een bouwlift stonden om ongeveer 12:00 uur geparkeerd bij een woning aan de [straatnaam 1][huisnummer A] te Rotterdam. [appellant] is hier met zijn broer gedurende vijf uur aanwezig geweest en heeft tijdens deze aanwezigheid werkzaamheden verricht. De werkzaamheden van [appellant] bestonden onder meer uit:
het opstellen van de bouwlift;
het tillen van een tegelsnijder en een zak van ongeveer 25 kg;
het tillen van diverse dozen met tegels;
het buigen over de rand van de bouwlift om bij de daarin aanwezige voorwerpen te komen;
het tillen van een wc-pot, stortbak, twee grote houten platen, een houten balk, een ijzeren voorwerp, een grote gipsplaat, tegels en diverse kleine materialen;
het slijpen van tegels in een gebogen houding;
het bij de bouwlift driemaal krachtig trekken aan een touw.
- Op 10 maart 2009 heeft [appellant] in zijn bedrijfsvoertuig gereden.
- Op 11 maart 2009 is [appellant] om 8:20 uur vertrokken met zijn bedrijfsvoertuig. Om ongeveer 11:00 uur heeft hij een bezoek gebracht aan de “Technische Unie” te Rotterdam (een groothandel voor technische installatiematerialen) en vervolgens is hij wederom samen met zijn broer gedurende enkele uren bij genoemde woning te Rotterdam geweest en heeft daar werkzaamheden verricht.
- Op 12 maart 2009 heeft [appellant] auto gereden en ziekenhuis Bernhove te Oss aangedaan en een bezoek van ongeveer een half uur aan “Office Center” (een kantoorartikelenzaak) gebracht.
- Op 13 maart 2009 heeft [appellant] in zijn bedrijfsvoertuig gereden en een bezoek gebracht aan de [straatnaam 2][huisnummer B] te Herpen gedurende ruim anderhalf uur, vervolgens een bezoek gebracht aan de “Technische Unie” in Nijmegen en daarna gedurende ongeveer tweeënhalf uur “De [straatnaam 4][huisnummer D]” te Wijchen aangedaan.
p) In het dagboek dat [appellant] volgens afspraak met de arbeidsdeskundige zou bijhouden is door [appellant] alleen maandag 9 maart 2009 ingevuld. [appellant] heeft bij deze datum aangegeven dat hij van zijn huis naar Rotterdam is gereden, dat hij vier keer onderweg is gestopt wegens klachten in armen en handen, dat hij om 10:45 uur ter plaatse is aangekomen ten gevolge van een file, dat hij van 13:00 uur tot 14:00 uur heeft geluncht en dat hij om 15:00 uur weer naar huis is gereden, waar hij om 17:30 uur is aangekomen. [appellant] heeft voorts aangegeven drie uren te hebben gewerkt, van 11:00 uur tot 13:00 uur en van 14:00 uur tot 15:00 uur). Deze werkzaamheden bestonden uit het demonteren van een wc en het zetten van tegels. Voorts heeft [appellant] achter de voorgedrukte tekst “Totaal aantal uren gewerkt op 9-3-2009: ….. uur” geschreven: “Produktie net 1,5 uur per dag”, vermeld dat iedere dag er hetzelfde uitziet als deze dag en dat hij per dag in totaal anderhalf à twee uur kan werken.
q) Op 20 maart 2009 is [appellant] bezocht door de arbeidsdeskundige. De op 23 maart 2009 gedateerde rapportage van de arbeidsdeskundige betreffende dit bezoek vermeldt onder meer dat [appellant] te kennen heeft gegeven dat autorijden moeilijk is vanwege pijn in zijn vingers.
r) Op 24 april 2009 is met [appellant] een zogenaamd confrontatiegesprek gevoerd betreffende de observatieresultaten.
s) Bij brief van 29 juli 2009 heeft Interpolis de verzekeringsovereenkomst tussen partijen per 27 januari 2009 ontbonden en de uitkering met ingang van laatstgenoemde datum beëindigd.
t) Op 12 september 2009 heeft [appellant] een hartinfarct gehad, waarna hij in het ziekenhuis is opgenomen en hij een openhartoperatie heeft ondergaan, waarbij vier bypasses zijn aangebracht.
u) [appellant] bezit naast zijn bedrijfsvoertuig geen ander voertuig. Hij gebruikt zijn bedrijfsvoertuig zowel bedrijfsmatig als ten behoeve van privé aangelegenheden.
w) [appellant] heeft tot 19 mei 2009 periodieke uitkeringen op grond van onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering van Interpolis ontvangen.

8.3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd – kort samengevat – een verklaring voor recht dat Interpolis ten onrechte de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft ontbonden per 27 januari 2009 en een veroordeling van Interpolis tot betaling van de aan hem toekomende uitkering met ingang van 27 januari 2009.

8.3.2.
Interpolis heeft de vordering van [appellant] betwist en ten verweer – kort gezegd – aangevoerd dat [appellant] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt aan Interpolis, waardoor Interpolis is benadeeld. [appellant] heeft naar de stellingen van Interpolis werkzaamheden verricht die niet overeenkwamen met het door hem geschapen beeld betreffende zijn beperkingen. Interpolis was daarom gerechtigd de verzekeringsovereenkomst te ontbinden. Interpolis heeft in reconventie veroordeling tot terugbetaling van de na 27 januari 2009 nog uitgekeerde bedragen en veroordeling tot vergoeding van onderzoekskosten gevorderd.

8.3.3.
De rechtbank heeft in conventie een verklaring voor recht uitgesproken dat Interpolis ten onrechte de door [appellant] bij Interpolis gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering per 27 januari 2009 heeft ontbonden, aangezien Interpolis daartoe volgens de rechtbank eerst per 9 maart 2009 gerechtigd was. Omdat Interpolis de betreffende periodieke uitkeringen nog over de periode tot en met 18 mei 2009 aan [appellant] heeft betaald, heeft de rechtbank geoordeeld dat aan [appellant] geen nadere uitkeringen meer toekomen. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van het over de periode van 9 maart 2009 tot en met 18 mei 2009 nog door Interpolis aan [appellant] uitgekeerde bedrag en [appellant] ook veroordeeld tot vergoeding aan Interpolis van een bedrag van € 7.200,- aan onderzoekskosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] is voorts in de kosten van de procedure in conventie en de procedure in reconventie veroordeeld.

8.4.1.
Interpolis heeft, zoals hierboven reeds vermeld, voorafgaand aan haar beslissing tot ontbinding van onderhavige overeenkomst tussen partijen het persoonlijk onderzoek laten verrichten. De volgende onderzoeksindicatoren, in onderlinge samenhang beschouwd, hebben Interpolis naar haar stellingen gerechtvaardigd doen bewegen tot het instellen van een onderzoek:
a. Er was sprake van een onverklaarbare verschuiving van klachten. De later aangevoerde gewrichtsklachten en hoogtevrees stonden niet in relatie tot de eerder aangevoerde hartklachten en psychische klachten. Voor de gewrichtsklachten en hoogtevrees was volgens [appellant] geen medische verklaring te geven. Ook had [appellant] de gewrichtsklachten en de hoogtevrees niet eerder gemeld, terwijl de gewrichtsklachten volgens hem al jaren bestonden. Over de klachten van hoogtevrees was niets terug te vinden in de (hof: kennelijk aan Interpolis verstrekte) medische informatie.
b. [appellant] droeg bij een bezoek door de arbeidsdeskundige in juni 2008 in zijn woning werkkleding. Zijn handen zaten toen onder het smeer of een dergelijke substantie. Ook in oktober 2008 heeft de arbeidsdeskundige zwarte handen bij [appellant] waargenomen. Deze zwarte handen vormden een aanwijzing dat [appellant] werkte.
c. [appellant] vertoonde een felle reactie en intimiderend gedrag wanneer over werkhervatting werd gesproken.
d. [appellant] had meerdere malen verzuimd afspraken na te komen dan wel nieuwe afspraken te maken.
e. Ofschoon [appellant] al sinds begin maart 2008 zou hebben overwogen zijn eenmansbedrijf te verkopen en had aangegeven uitsluitend voor een voormalig werkgever één dag per week te werken, bleef zijn eenmansbedrijf blijkens het handelsregister bestaan en een eigen website houden.
f. De broer van [appellant], die aanvankelijk met [appellant] een vennootschap onder firma dreef, had gesteld ook arbeidsongeschikt te zijn.

8.4.2.
Bij zijn tweede grief heeft [appellant] aangevoerd dat het persoonlijk onderzoek niet had mogen worden ingesteld en dat dit dan ook geen enkele rol mag spelen bij de beoordeling van de vraag of [appellant] arbeidsongeschikt was. Naar de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek mag een persoonlijk onderzoek eerst worden ingesteld, wanneer het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel geeft voor een verantwoorde beslissing over de aanspraak op een uitkering dan wel er een redelijk vermoeden van fraude bestaat. De zes argumenten van Interpolis op grond waarvan naar haar stellingen een persoonlijk onderzoek mocht worden ingesteld, gaan geen van alle op. Er is geen sprake geweest van een onverklaarbare verschuiving van klachten. De hartklachten waren er immers voortdurend. Gewrichtsklachten had [appellant] al jaren. Voor zover Interpolis de indruk had dat er een verschuiving van klachten was, had zij een medisch deskundige moeten inschakelen. Dat had Interpolis ook overigens moeten doen. De zwarte handen van [appellant] rechtvaardigen evenmin het plaatsgevonden onderzoek, nu [appellant] zijn eigen woning aan het opknappen was. [appellant] heeft ook geen intimiderend gedrag vertoond noch heeft hij erkend dat hij verzuimd heeft afspraken na te komen. Ook het feit dat het eenmansbedrijf van [appellant] blijkens het handelsregister nog bestaat en nog een eigen website heeft, heeft geen grond kunnen vormen voor het persoonlijk onderzoek, dat is verricht. [appellant] heeft voorts geen contact meer met genoemde broer en weet ook niet of hij arbeidsongeschikt is. Nu er geen reden voor het persoonlijk onderzoek was, is het daaruit voortkomende bewijs onrechtmatig verkregen, aldus [appellant].
Het hof begrijpt dat [appellant] van mening is dat dit bewijs daarom buiten beschouwing dient te blijven bij de beoordeling van onderhavig geschil.

8.4.3.
Interpolis heeft dit standpunt weersproken. Interpolis was naar haar stellingen gerechtigd om een persoonlijk onderzoek in te stellen op grond van artikel 1.1. van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars, omdat volgens het in dit artikel bepaalde een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als de verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen, althans onvoldoende uitsluitsel geeft over de feiten en de omstandigheden die nodig zijn om een verantwoorde beslissing te nemen over de aanspraak op een uitkering of de hoogte van de schadevergoeding. Voormeld zestal feiten en omstandigheden heeft bij Interpolis gerechtvaardigd twijfel doen rijzen over de juistheid van de door [appellant] verstrekte gegevens betreffende de mate van zijn arbeidsongeschiktheid. Voorts heeft Interpolis nog opgemerkt dat zij geen enkele reden had om een medisch onderzoek te laten uitvoeren. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige volgde niet dat een medisch deskundige had moeten worden ingeschakeld. De gebruikelijke werkwijze van Interpolis in een situatie als onderhavige is dat een medisch adviseur informatie inwint bij de artsen die de verzekerde behandelen. Daarnaast wordt een verzekerde periodiek door een zogenaamde adviserend arts gezien. In de zaak van [appellant] is deze werkwijze ook toegepast. Pas op het moment dat sprake lijkt te zijn van een medische eindtoestand, wordt opdracht gegeven om een medische expertise te verrichten om de medisch objectiveerbare stoornissen (beperkingen) in kaart te brengen. Omdat de hartklachten en psychische klachten van [appellant] juist afnamen, was een medische eindtoestand niet aan de orde. Of een verzekerde de waarheid vertelt aan een arbeidsdeskundige, kan overigens niet worden geverifieerd door een medisch onderzoek. Ook bij een medisch onderzoek is een arts afhankelijk van de juistheid van de informatie die de verzekerde verstrekt. De uitkomsten van een medisch onderzoek hebben geen dan wel beperkte betekenis, als eraan getwijfeld wordt of de verzekerde de waarheid vertelt, aldus Interpolis. Er is gekozen voor het observeren als onderzoeksmethode, omdat alleen op deze wijze zelfstandig en objectief het waarheidsgehalte kon worden getoetst van de door [appellant] aan de arbeidsdeskundige verstrekte informatie betreffende zijn klachten en beperkingen. Volgens Interpolis zijn er ook overigens geen omstandigheden door [appellant] gesteld of anderszins gebleken, die maken, dat genoemde resultaten niet als bewijs kunnen worden gebruikt. Ten slotte heeft Interpolis gewezen op het belang dat zoveel mogelijk op basis van de werkelijke feiten recht wordt gesproken.

8.5.
Veronderstellend dat de met het persoonlijk onderzoek gepaard gegane inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [appellant] als onrechtmatig dient te worden gekwalificeerd en dat de uit het persoonlijk onderzoek verkregen resultaten als onrechtmatig verkregen bewijs moeten worden geduid – het hof laat het antwoord op de vragen of dat het geval is in het midden –, overweegt het hof dat daarmee nog geenszins is gegeven dat tot bewijsuitsluiting dient te worden beslist. Naar vaste jurisprudentie leidt het enkele feit dat bewijs als onrechtmatig verkregen wordt gekwalificeerd immers niet vanzelf tot uitsluiting van dit bewijs. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden op grond waarvan in onderhavige zaak daarvan sprake zou dienen te zijn. Het hof oordeelt de resultaten uit het persoonlijk onderzoek daarom bruikbaar als grondslag voor zijn oordeel.

8.6.
Overigens kunnen de resultaten uit het persoonlijk onderzoek de gevolgtrekking niet, althans onvoldoende dragen dat [appellant] in deze periode werkzaamheden heeft verricht die niet overeenkwamen met het door hem geschapen beeld betreffende zijn beperkingen.

8.6.1.
Het hof leidt uit genoemde rapportages van de arbeidsdeskundige af dat de gesprekken met [appellant] steeds voornamelijk hebben gedraaid om de vraag of hij de kernwerkzaamheden van een loodgieter (de uitvoerende taken) nog kon verrichten. Daarnaast is besproken of [appellant] nog in staat was tot autorijden, waaromtrent [appellant] in juni 2008 heeft aangegeven dit, kennelijk vanwege zijn concentratieproblemen, niet goed meer te durven. Op 28 oktober 2008 heeft [appellant] aan de arbeidsdeskundige gemeld dat het psychisch beter met hem ging en dat, naar het hof begrijpt, zijn arbeidsongeschiktheid (inmiddels) door gewrichtsklachten en door hoogtevrees werd veroorzaakt. De psychische problematiek die het autorijden belemmerde, speelde derhalve kennelijk niet meer. Dat dat nog wel het geval zou zijn volgens [appellant] ondanks dat het psychisch beter met hem ging, valt althans niet uit het betreffende rapport van 3 november 2008 af te leiden. Het rapport van 6 maart 2009 dat is opgesteld naar aanleiding van het bezoek van de arbeidsdeskundige aan [appellant] op dezelfde datum maakt evenmin melding van bespreking van beperkingen bij het autorijden. Op 20 maart 2009 is er blijkens het betreffende rapport van 23 maart 2009 weer wel over het autorijden gesproken en heeft [appellant] aan de arbeidsdeskundige meegedeeld dat autorijden moeilijk was, omdat zijn vingers pijn deden. Volgens zijn aantekeningen in genoemd door [appellant] bij te houden dagboek, zou hij tijdens de autorit naar Rotterdam op 9 maart 2009 vier keer hebben moeten stoppen wegens klachten in armen en handen. [appellant] kon derhalve blijkens het bovenstaande kennelijk naar zijn uitlatingen sinds het verdwijnen van genoemde psychische problematiek autorijden, zij het dat hij heeft aangegeven daarin vanaf een gegeven moment bemoeilijkt te zijn door gewrichtsklachten. Of [appellant] in staat was tot andere bijkomende niet-uitvoerende werkzaamheden, is, zo leidt het hof af uit genoemde rapportages, niet besproken. Dat [appellant] de indruk zou hebben gegeven niet in staat te zijn geweest tot andere niet-uitvoerende bedrijfswerkzaamheden zoals het uitbrengen van offertes en het spreken met (potentiële) klanten, kan daarom niet worden geconcludeerd. De arbeidsdeskundige mag naar het oordeel van het hof worden verondersteld te hebben geweten dat van bijkomende niet-uitvoerende werkzaamheden sprake was, zo volgt ook uit de inhoud van voormeld arbeidsdeskundig rapport van 10 maart 2008, waarin melding wordt gemaakt van administratieve werkzaamheden.

8.6.2.
Met betrekking tot de uitvoerende werkzaamheden heeft [appellant] bij het aan voormelde eerste observatieperiode voorafgaande gesprek met de arbeidsdeskundige op 28 oktober 2008 gemeld op vrijdagen als zzp-er werkzaamheden te verrichten bij zijn oud-werkgever. De arbeidsdeskundige heeft, hoewel [appellant] zichzelf als 85 procent arbeidsongeschikt heeft geduid, op basis van de uitlatingen van [appellant] geconcludeerd dat [appellant] feitelijk voor twintig procent werkte, kennelijk een gebruikelijke acht uur durende werkdag, uitgaande van een veertig-urige werkweek (die [appellant] voorheen ook minstens werkte, zo volgt uit voormeld arbeidsdeskundig rapport van 10 maart 2008), derhalve (minstens) acht uur per week. Dat deze conclusie slechts uitvoerende werkzaamheden betrof en niet zag op niet-uitvoerende werkzaamheden, volgt uit de tekst van het betreffende rapport, luidende: “Hij (hof: [appellant]) werkt nu op vrijdagen mee als zzp-er bij zijn oud-werkgever die in de monumentenzorg werkzaam is. Uitgaande van een gewone werkweek, is dit 20%.” Op 6 maart 2009, voorafgaand aan voormelde tweede observatieperiode, heeft [appellant] hieraan nog toegevoegd één à twee keer per maand een klein klusje te verrichten. In genoemd door [appellant] bij te houden dagboek heeft [appellant] genoteerd dat hij op 9 maart 2009 drie uren heeft gewerkt (het demonteren van een wc en het zetten van tegels), waarvan anderhalf uur productief, dat iedere dag er hetzelfde uitziet als deze dag en dat hij per dag in totaal anderhalf à twee uur kan werken.

8.6.3.
Kort samengevat heeft [appellant] dus voorafgaand aan voormelde eerste observatieperiode te kennen gegeven (ruim) acht uur per week uitvoerende werkzaamheden te verrichten en auto te rijden en mocht bij Interpolis de wetenschap worden verondersteld dat [appellant] hiernaast ook nog (andere) niet-uitvoerende werkzaamheden verrichtte, althans kon verrichten. Betreffende de periode van voormelde tweede observatie heeft [appellant] (in genoemd dagboek) aangegeven per week maximaal tien uur (naar het hof begrijpt uitvoerend) te kunnen werken.

8.6.4.
Deze constateringen doen het hof tot het oordeel komen dat het tijdens voormelde observatieperioden waargenomen autorijden en de tijdens deze perioden waargenomen niet-uitvoerende werkzaamheden niet strijdig zijn met de door [appellant] verstrekte informatie dan wel met de wetenschap die Interpolis verondersteld mocht worden te hebben gehad.

8.6.5.
In het kader van de vaststelling van de mate waarin [appellant] uitvoerende werkzaamheden heeft verricht in voormelde observatieperioden, zal het hof de concrete observaties hierna behandelen.

8.6.6.
Uitgaande van de tussen partijen vaststaande door [Onderzoeksbureau] waargenomen activiteiten van [appellant] gedurende de periode van 27 januari 2009 tot en met 29 januari 2009, zoals hierboven onder 8.3. weergegeven, kan niet worden vastgesteld dat [appellant] gedurende deze eerste observatieperiode meer dan acht uur uitvoerende werkzaamheden heeft verricht, ook niet als [appellant] in genoemde woning in Ravenstein aan de [straatnaam 3][huisnummer C] (minder dan een half uur), genoemde meubelwinkel (ongeveer twee uur), genoemd pand, genaamd “BV Principan” (anderhalf uur) en in de “Harense Smid” (een kwartier, derhalve in totaal ruim vier uur gedurende drie dagen) zou hebben gewerkt, zoals door Interpolis (als aannemelijk) naar voren gebracht. Dat [appellant] gedurende zijn aanwezigheid in zijn bedrijfspand heeft gewerkt is gesteld noch gebleken.

8.6.7.
Het hof merkt voorts op dat [appellant] (overigens pas op 6 maart 2009) concreet te kennen heeft gegeven bukken en bovenschouderhoogte werken problematisch te vinden. Het hof begrijpt de uitlatingen van [appellant] zoals opgenomen in de arbeidsdeskundige rapportage aldus, dat de fysieke klachten van [appellant] volgens hem maakten dat [appellant] in grote mate beperkt was in het verrichten van uitvoerende werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] gedurende de weinige uitvoerende werkzaamheden die hij naar zijn stellingen nog wel verrichtte, in het geheel niet heeft gebukt en boven schouderhoogte heeft gewerkt. Dat [appellant] tillend, gooiend en boven schouderhoogte werkend is waargenomen, is dan ook naar het oordeel van het hof op zich onvoldoende voor de conclusie dat [appellant] niet naar waarheid heeft verklaard.

8.6.8.
Uit het bovenstaande volgt dat de stellingen van Interpolis dat de in de periode van 27 januari 2009 tot en met 29 januari 2009 door [appellant] verrichte werkzaamheden niet overeenkomen met de door hem aan Interpolis verstrekte informatie, zullen worden gepasseerd.

8.6.9.
Relevant voor de vaststelling van de mate waarin [appellant] in de periode van 9 maart 2009 tot en met 13 maart 2009 uitvoerende werkzaamheden heeft verricht, zijn de door [appellant] op 9 maart 2009 en op 11 maart 2009 in een woning aan de [straatnaam 1][huisnummer A] te Rotterdam verrichte werkzaamheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] op beide dagen uitvoerende werkzaamheden heeft verricht in deze woning. Naar de stellingen van Interpolis heeft [appellant] op beide dagen ongeveer vijf uur (zware) werkzaamheden verricht op genoemd adres. [appellant] heeft de door Interpolis in de procedure gebrachte waarnemingen van [Onderzoeksbureau] niet weersproken, doch gesteld dat hij genoemde uren wel aanwezig is geweest, maar deze uren niet volop heeft gewerkt. [appellant] heeft op laatstgenoemde data een broer (niet de gewezen vennoot) geholpen bij het uitvoeren van werkzaamheden en zelf slechts een aantal geringe en ondergeschikte werkzaamheden verricht, die feitelijk minder dan een uur zouden hebben gevergd als [appellant] gezond zou zijn geweest, aldus [appellant].

8.6.10.
Het verslag van voormelde observatie op 9 maart 2009 vermeldt het volgende:
(…)
11.56 – 11 59 (…)
Het bedrijfsvoertuig en de bouwlift staan geparkeerd op de stoep voor de centrale ingang van perceel [straatnaam 1][huisnummer A] te Rotterdam, hierna te noemen de centrale ingang van perceel [straatnaam 1][huisnummer A]. Betrokkene (hof: [appellant]) en man1 staan bij de bouwlift. Kort erna koppelen betrokkene en Man1 de bouwlift af. Kort erna duwen betrokkene en Man1 beiden tegen de bouwlift zodat de bouwlift draait op het onderstel. Kort erna bedient betrokkene de bouwlift zodat deze uitgeschoven wordt en stopt bij het balkon van de 2e verdieping, hierna te noemen het balkon. Vervolgens rust de bouwlift tegen het balkon. (…) Aan het balkon van de 2e verdieping hangt een bord voorzien van onder andere de tekst “[appellant] Installatie”.
(…)
12.04
Betrokkene betreedt het balkon en tilt een tegelsnijder en vervolgens een zak van ongeveer 25 kg van de bouwlift en brengt deze naar binnen.
(…)
12.07 – 12.12 (…)
Betrokkene tilt 1 doos tegels van de bouwlift en brengt deze naar binnen. Betrokkene moet daarbij over de rand van de bouwlift buigen om bij de doos te komen. Dit herhaalt zich nog 4 keer. Vervolgens tilt betrokkene achtereenvolgens een wc pot, een stortbak en meerdere kleine voorwerpen van het balkon en legt deze op de bouwlift.
(…)
12.14 – 12.18 (…)
Betrokkene tilt 1 doos tegels van de bouwlift en brengt deze naar binnen. Betrokkene moet daarbij over de rand van de bouwlift buigen om bij de doos te komen. Dit herhaalt zich nog 2 keer. Vervolgens tilt betrokkene achtereenvolgens 2 grote houten platen, 1 houten balk/paal en een langwerpig ijzeren voorwerp van het balkon en legt deze op de bouwlift.
(…)
12.23 – 12.27 (…)
Betrokkene tilt achtereenvolgens 2 kleine voorwerpen, een emmer met voorwerpen, een vierkant voorwerp en een waterpas van de bouwlift en brengt deze naar binnen. Betrokkene moet daarbij over de rand van de bouwlift buigen om bij deze voorwerpen te komen. Vervolgens tilt betrokkene meerder keren een stapel van 4 à 5 tegels uit een doos en brengt deze naar binnen. Betrokkene moet daarbij over de rand van de bouwlift buigen om bij de tegels te kunnen. Dit herhaalt zich tot 2 dozen leeg zijn.
(…)
12.30 – 12.33 (…)
Betrokkene tilt achtereenvolgens 1 kleine doos, 1 kleine koffer, 2 kleine voorwerpen en een kleine plaat van de bouwlift en brengt deze naar binnen. Betrokkene moet daarbij over de rand van de bouwlift buigen om bij deze voorwerpen te komen. Vervolgens tilt betrokkene 3 keer 1 grote gipsplaat van de bouwlift en brengt deze naar binnen.
(…)
13.35
Betrokkene stapt het balkon op, buigt voorover en slijpt een tegel. Aansluitend komt betrokkene overeind, gooit met beide handen een tegel op het balkon (…).
13.39 – 13.41
Betrokkene stapt het balkon op, buigt voorover en slijpt een tegel. Aansluitend komt betrokkene overeind en gaat naar binnen met de tegel in zijn hand.
13.43 – 13.45
Betrokkene stapt het balkon op, buigt voorover en slijpt een tegel. Aansluitend komt betrokkene overeind en gaat naar binnen met de tegel in zijn hand.
(…)
14.32
Betrokkene verlaat de centrale ingang van [straatnaam 1][huisnummer A] en stopt bij de bouwlift. Kort erna buigt betrokkene voorover en trekt met zijn rechterhand minimaal 3 keer krachtig aan een touwgelijkend voorwerp. Vervolgens gaat betrokkene op zijn knieën bij de bouwlift zitten.
(…)
14.41
Betrokkene staat op, buigt kort voorover, loopt weg en betreedt vervolgens de centrale ingang van [straatnaam 1][huisnummer A].
(…)
15.16
Betrokkene stapt het balkon op en bukt kort geheel voorover om een stuk tegel op te rapen. Betrokkene geeft dit stuk tegel aan Man1, die in de deuropening staat. Vervolgens gaat Man1 naar binnen gevolgd door betrokkene.
(…)
16.42 – 16 45
betrokkene stapt het balkon op en rolt een snoer op welke hij op de bouwlift legt. Vervolgens tilt betrokkene achtereenvolgens een plaat, een tegelsnijder, ene kleine koffer, een vierkant voorwerp, een emmer met voorwerpen, een waterpas, een spons en een grote lege kartonnen doos op de bouwlift.
(…)
16.59 (…)
Betrokkene staat bij een draagpoot van de bouwlift en draait aan een stang rond. Kort erna steekt betrokkene een stekker in een stopcontact van de bouwlift. Vervolgens duwt betrokkene tegen de bouwlift zodat deze naar achteren gaat.
(…)
17.04
Betrokkene, als bestuurder, en Man1, als bijrijder, stappen in het bedrijfsvoertuig. Vervolgens rijdt het bedrijfsvoertuig, met de aangekoppelde bouwlift, weg.
(…)
8.6.11.
Het verslag van voormelde observatie op 11 maart 2009 vermeldt het volgende:
(…)
11.43 – 11.49
Het bedrijfsvoertuig stopt bij een parkeerautomaat gelegen in de [straatnaam 1] te Rotterdam. Kort erna rijdt het bedrijfsvoertuig achteruit en wordt geparkeerd voor de centrale ingang van [straatnaam 1][huisnummer A]. (…) Betrokkene stapt uit het voertuig en loopt naar Man1. (…) Betrokkene steekt een sigaret aan en stapt in het voertuig aan de bijrijderzijde. (…) Betrokkene pakt meerdere kleine voorwerpen uit de bus en legt deze in de emmer. (…) Betrokkene loopt met een platte kartonnen doos en het metaalkleurige kistje richting de centrale toegangsdeur. Betrokkene opent ogenschijnlijk met sleutel de centrale toegangsdeur van onder andere [straatnaam 1][huisnummer A] en beiden betreden deze.
(…)
16.27
Betrokkene en Man1 verlaten de centrale ingang van [straatnaam 1][huisnummer A] (…) Betrokkene opent de schuifdeur van het bedrijfsvoertuig en legt met zijn rechterhand een slijptol en een waterpas in het bedrijfsvoertuig. Betrokkene sluit de schuifdeur. Vervolgens stappen Man1, als bijrijder, en betrokkene, als bestuurder, in het bedrijfsvoertuig en rijden weg.
(…)
8.6.12.
Blijkens bovenstaande weergave is [appellant] op 9 maart 2009 ruim vijf uur (vijf uur en acht minuten) aanwezig geweest in genoemde woning en is hij in totaal 31 minuten aan het werk gezien. Op 11 maart 2009 is [appellant] ook ongeveer vijf uur (vier uur en 44 minuten) aanwezig geweest in genoemde woning en is hij in totaal zeven minuten aan het werk gezien.

8.6.13.
Voorts is relevant voor de vaststelling van de mate waarin [appellant] in de periode van 9 maart 2009 tot en met 13 maart 2009 uitvoerende werkzaamheden heeft verricht, de vraag of [appellant] op 13 maart 2009 uitvoerende werkzaamheden heeft verricht in een woning aan de [straatnaam 2][huisnummer B] te Herpen, waar hij van 9.12 uur tot 10.51 uur is geweest en in een woning aan het [straatnaam 4][huisnummer D] te Wijchen, waar hij van 13.36 uur tot 16.12 uur is geweest. Ook deze aanwezigheid is door [appellant] niet weersproken doch wel de stelling van Interpolis dat [appellant] in deze woningen tussen genoemde tijdstippen uitvoerende werkzaamheden heeft verricht. Het verslag van voormelde observatie op 13 maart 2009 vermeldt slechts dat [appellant] met “Man1” en “Jongen1” op pad was en [appellant] genoemde adressen met zijn bedrijfsauto heeft aangedaan gedurende genoemde perioden. Dat [appellant] aan het werk is gezien, is niet gerapporteerd. Hetzelfde geldt voor genoemd bezoek aan “Office Center” te Oss van ruim een half uur op 12 maart 2009.

8.6.14.
Het hof constateert dat indien [appellant] uitvoerende werkzaamheden heeft verricht gedurende in totaal ongeveer tien uur in Rotterdam op genoemd adres, gedurende ruim een half uur in “Office Center” te Oss, gedurende ongeveer anderhalf uur in Herpen en gedurende tweeënhalf uur in Wijchen, en indien daarbij van een gebruikelijke loodgietersproductiviteit sprake is geweest, [appellant] ongeveer veertieneneenhalf uur uitvoerende werkzaamheden heeft verricht. In dat geval heeft [appellant] in de werkweek van 9 maart 2009 tot en met 13 maart 2009 meer uitvoerend werk verricht dan Interpolis op basis van zijn uitlatingen heeft mogen aannemen. Dat dit het geval is, staat evenwel, gelet op de betwisting van [appellant], nog niet vast.

8.6.15.
Uit het bovenstaande volgt dat de stelling van Interpolis dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht die niet overeenkwamen met het door hem geschapen beeld betreffende zijn beperkingen vooralsnog niet is komen vast te staan. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op Interpolis de last bewijs van deze stelling te leveren. Het hof zal Interpolis tot bewijslevering toelaten.

8.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2013:5864