Arbeidsongeschiktheid

Hof Arnhem-Leeuwarden 040314 terugvordering uitkeringen aov tandarts vanwege opzettelijk verstrekken onjuiste informatie

Gegevens

Categorie: Verzwijging in uitkeringsfase aov

Hof Arnhem-Leeuwarden 040314 terugvordering uitkeringen aov tandarts vanwege opzettelijk verstrekken onjuiste informatie

vervolg op: rb-arnhem-110412-aov-persoonlijk-onderzoek-geeft-aanleiding-tot-vragen-geen-afdoende-antwoord-ass-is-gerechtigd-alle-uitkeringen-terug-te-vorderen

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het hoger beroep richt zich tegen het vonnis van 11 april 2012. Tegen het tussenvonnis van 9 november 2011 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep van [appellant] in zoverre wordt verworpen.

4.2
Het gaat in dit hoger beroep - kort gezegd - om het volgende.
[appellant] heeft bij [geïntimeerde] een tweetal verzekeringen afgesloten tegen arbeidsongeschiktheid voor het beroep tandarts. Met ingang van 19 april 2002 heeft [appellant] zich 100% arbeidsongeschikt gemeld vanwege psychische klachten. In verband daarmee heeft [appellant] verzekeringsuitkeringen ontvangen. [geïntimeerde] heeft deze uitkeringen op 1 januari 2011 stopgezet, wegens schending door [appellant] van zijn mededelingsplicht en het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een bedrag ter hoogte van in totaal € 561.591,91 gevorderd. De vordering heeft betrekking op terugbetaling van de uitkeringen die [geïntimeerde] aan [appellant] heeft gedaan vanaf 24 augustus 2006, alsmede op vergoeding van onderzoekskosten en proceskosten, waaronder beslagkosten. [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd en heeft in reconventie – onder meer – hervatting van de verzekeringsuitkeringen gevorderd. Bij vonnis van 11 april 2012 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen. De grieven die [appellant] tegen dit vonnis heeft gericht zal het hof hierna achtereenvolgens behandelen.
Voor de beoordeling van grief I verwijst het hof naar r.o. 3.1 hierboven.

4.3
Met de grieven II-VII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars 2004 (‘de gedragscode’, prod. 1 cva) toen zij op 10 augustus 2010 aan CED Forensic tot het persoonlijk onderzoek opdracht gaf. Volgens [appellant] is niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, is ten onrechte geen gewicht toegekend aan het psychiatrisch ziektebeeld van [appellant] en is bovendien de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd in strijd met de gedragscode, alsmede met het bepaalde in art. 139 Wetboek van Strafrecht. In ieder geval had [geïntimeerde] het onderzoek dienen te staken na het rapport van arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige], aldus [appellant]. De resultaten van het persoonlijk onderzoek moeten volgens [appellant] buiten beschouwing blijven.

4.4
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] met het gelasten van het persoonlijk onderzoek in strijd met de gedragscode heeft gehandeld.
Op grond van art. 1.1 van de gedragscode kan een persoonlijk onderzoek onder andere worden ingesteld indien bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Op grond van art. 1.5 van de gedragscode dient de verzekeraar bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging te maken tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake van kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt.
Naar het oordeel van het hof kon de medio 2010 door [geïntimeerde] aangetroffen informatie op internet tot zodanige twijfel leiden over de juistheid van de mededelingen van [appellant] omtrent de mate waarin hij in staat was om als tandarts werkzaamheden te verrichtten, dat dit het instellen van een persoonlijk onderzoek rechtvaardigde. [geïntimeerde] kan er geen verwijt van worden gemaakt dat zij op enig moment zelf op internet onderzoek is gaan doen. Dit deed [geïntimeerde] immers pas toen [appellant] bij herhaling niet reageerde op een verzoek om zelf informatie aan de medisch adviseur van [geïntimeerde] te verschaffen. De vervolgens door [geïntimeerde] vergaarde - publiek toegankelijke - informatie bevatte onder andere een internetartikel van woensdag 24 maart 2010 met betrekking tot het 12 ½ jarig jubileum van [appellant] als tandarts (productie 6 G bij inleidende dagvaarding), dat door of namens [appellant] zelf was gepubliceerd. Daarin is vermeld: ‘In [plaats praktijk 2] is sedert enige tijd een nieuw medisch gezondheidscentrum gevestigd (…) In deze praktijk werkt tandarts [appellant], die de afgelopen week zijn 12 ½ jarig tandartsjubileum vierde. Op dit moment is [appellant] leidinggevende van de verschillende afdelingen, jeugdtandzorg, gehandicapten, ortho-dontie, prothese/ laboratorium, algemene tandheelkunde en de afdeling angstpatiënten. (…) Tandarts [appellant] opende zijn tweede praktijk, na [plaats praktijk 1]werkt hij nu ook in [plaats praktijk 2]’. Uit het interview blijkt dat [appellant] al enkele maanden een Medisch gezondheidscentrum heeft geopend in [plaats praktijk 2] en voorts blijkt van een overname van een tandartspraktijk in [plaats praktijk 1]in 2007. Met deze informatie is niet te rijmen hetgeen [appellant] blijkens het rapport van [persoon 1] van 18 maart 2010 in zijn meest recente psychiatrisch onderzoek had verklaard, namelijk dat het hem niet was gelukt om weer als tandarts aan de slag te komen, dat zijn leven een puinhoop is geworden, dat hij zich overdag onder meer bezig houdt met esoteriek en mystiek om daarin rust te vinden en dat hij, om toch een beter ochtendritme te krijgen, nu regelmatig probeert naar zijn praktijk te gaan. [appellant] had bij [geïntimeerde] geen melding gemaakt van het (in enige mate) hervatten van werkzaamheden, laat staan van het openen van twee nieuwe praktijken en het oprichten van vennootschappen in verband daarmee, zodat de berichtgeving omtrent het 12 ½ jarig jubileum van [appellant] als tandarts in ieder geval de indruk kon wekken dat [appellant] aan [geïntimeerde] een verkeerde voorstelling van zaken had gegeven met betrekking tot zijn werkzaamheden als tandarts. Daaraan doet niet af de stelling van [appellant], dat hij de relevantie van informatie over de overname van de tandartspraktijken in [plaats praktijk 1]en [plaats praktijk 2] begin 2007 respectievelijk begin 2010 niet besefte, omdat [geïntimeerde] nooit geïnteresseerd was geweest in zijn praktijkvoering/organisatie en hij nooit duidelijke instructies heeft gekregen. Ook als dit als vaststaand zou worden aangenomen, staat die omstandigheid er immers niet aan in de weg dat [geïntimeerde] aan de op internet gepubliceerde gegevens een redelijk vermoeden van fraude kon ontlenen, op grond waarvan vervolgens redelijkerwijs tot het instellen van een persoonlijk onderzoek kon worden besloten.
Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant] om, indien hij publiekelijk mededelingen wenste te doen omtrent zijn activiteiten als tandarts, [geïntimeerde] ervan op de hoogte te stellen dat met deze mededelingen geen juiste voorstelling van zaken werd gegeven. Zonder een dergelijke mededeling stelde hij zich bloot aan de kans dat [geïntimeerde] aan deze publieke mededelingen het vermoeden zou ontlenen dat [appellant] - anders dan hij tegenover [geïntimeerde] had verklaard - als tandarts werkzaam was.
Aan het vermoeden van fraude heeft bovendien kunnen bijdragen dat in de medio 2010 door [geïntimeerde] op internet aangetroffen werkroosters voor de avond- en weekenddiensten van het mondzorgcentrum [plaats praktijk 2] niet alleen de naam van de praktijk van [appellant] is vermeld ([naam praktijk]), maar ook zijn eigen naam (zie producties 6d t/m 6f bij inleidende dagvaarding). Hetzelfde geldt voor de in dezelfde periode op internet aangetroffen klacht over de behandeling door tandarts [appellant] (prod. 6c bij inleidende dagvaarding).

4.5
Uit de door [appellant] gestelde feiten volgt ook niet zonder meer dat [appellant] als gevolg van zijn ziektebeeld destijds niet tot het geven van juiste informatie in staat was, laat staan dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte had moeten zijn en om die reden redelijkerwijs geen onderzoek naar fraude mocht laten verrichten. Dat [appellant] afspraken niet nakwam, absences had, een chaotische administratie voerde en niet tegen stress/druk kon, zoals uit de brief van 23 maart 2013 van psychotherapeut [naam therapeut] (‘[naam therapeut]’) kan worden afgeleid, kan niet tot dit oordeel leiden, evenmin als hetgeen [naam therapeut] overigens in deze brief heeft geschreven (productie 28 bij memorie van grieven). Ook kan dit niet worden afgeleid uit hetgeen huisarts [naam huisarts] heeft verklaard, kort gezegd dat [appellant] depressief en vergeetachtig was, soms dichtsloeg en last had van vermijdingsgedrag (productie 5 bij memorie van grieven).

4.6
Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat het persoonlijk onderzoek niet mocht worden ingesteld omdat [geïntimeerde] hem niet voldoende heeft gevolgd of begeleid. Ook als dat juist zou zijn, zou deze omstandigheid [geïntimeerde] nog niet het recht ontnemen om, in geval aan de overige aan een persoonlijk onderzoek te stellen vereisten was voldaan, een persoonlijk onderzoek in te stellen bij twijfel over de juistheid van de van [appellant] gekregen informatie.

4.7
Ook het verweer dat [appellant] een ernstig zieke psychiatrisch patiënt is en deze omstandigheid [geïntimeerde] van het instellen van een persoonlijk onderzoek had moeten weerhouden kan naar het oordeel van het hof niet slagen. Nog daargelaten dat het gestelde ziektebeeld niet zonder meer van invloed is op de belangen die het onderzoek indiceren, noch op de mate waarin het onderzoek zijn persoonlijke levenssfeer zou raken, is het hof van oordeel dat ook met inachtneming van deze gestelde omstandigheid het redelijk vermoeden van fraude dat bij [geïntimeerde] was ontstaan, gezien de ernst van de verdenking en de grote financiële belangen voor [geïntimeerde], de onderhavige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [appellant] rechtvaardigde, zodat is voldaan aan de proportionaliteitseis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de informatie waarover [geïntimeerde] inmiddels beschikte omtrent de werkzaamheden van [appellant] als tandarts ook vragen opriep omtrent de ernst van zijn ziekte en de beperkingen in verband daarmee. De stelling dat [geïntimeerde] dit ziektebeeld niet bij haar afweging heeft betrokken, kan er ook daarom niet toe leiden dat de resultaten van het onderzoek niet kunnen worden gebruikt ter onderbouwing van de stellingen van [geïntimeerde]. Enige andere conclusie is aan de gestelde tekortkoming door [appellant] niet (in ieder geval niet voldoende duidelijk) verbonden.

4.8
Evenmin kan uit de stellingen van [appellant] volgen dat [geïntimeerde] niet aan de eis van subsidiariteit heeft voldaan. Deze stellingen rechtvaardigen niet de conclusie dat hetzelfde resultaat zou zijn bereikt door [appellant] met de geconstateerde tegenstrijdigheden te confronteren. Indien [appellant], zoals [geïntimeerde] vermoedde, daadwerkelijk op ruimere schaal werkzaamheden verrichtte dan hij [geïntimeerde] had meegedeeld, is immers aannemelijk dat hij dit voor [geïntimeerde] verborgen zou hebben willen houden. Door te kiezen voor het observeren als onderzoeksmethode kon [geïntimeerde] zelfstandig en objectief het waarheidsgehalte toetsen van de door [appellant] aan [geïntimeerde] en haar deskundigen verstrekte (en nog te verstrekken) informatie omtrent zijn beperkingen en werkzaamheden. Het lag redelijkerwijs in de lijn der verwachting dat een enkel gesprek met [appellant] [geïntimeerde] onvoldoende inzicht zou hebben gegeven in het waarheidsgehalte van de verklaringen van [appellant]. Ook indien de in dit hoger beroep door [appellant] naar voren gebrachte getuigen zouden zijn gehoord naar aanleiding van hetgeen [appellant] verklaard zou hebben, zou niet objectief, noch met een zelfde mate van zekerheid als thans het geval is, kunnen worden vastgesteld of [appellant] [geïntimeerde] al dan niet naar waarheid had geïnformeerd. Daar komt bij dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat het inwinnen van informatie bij derden een geringere schending van zijn persoonlijke levenssfeer zou hebben opgeleverd dan het doen van observaties. Uit zijn stellingen moet veeleer het tegendeel worden afgeleid, nu [appellant] stelt dat het confronteren van praktijkmedewerkers met arbeidsongeschiktheids- en verzekeringsproblematiek gezichtsverlies en decorumverlies voor [appellant] zou betekenen, hetgeen funest voor hem zou zijn.

4.9
Ook de stelling van [appellant] dat hij niet in staat is om op een verantwoorde manier als tandarts te werken doet er niet aan af dat [geïntimeerde] onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mocht onderzoeken of [appellant] al dan niet werkzaamheden als tandarts verrichtte en of de mate waarin hij dat deed overeenkwam met de informatie die hij [geïntimeerde] verstrekte.

4.10
Het hof is voorts van oordeel dat de wijze waarop het confrontatiegesprek van 3 februari 2011 is verlopen niet van belang is voor de vraag of [geïntimeerde] een persoonlijk onderzoek naar [appellant] mocht instellen. Evenmin heeft [appellant] voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat die wijze van confronteren zodanig onzorgvuldig is geweest, dat de resultaten van het onderzoek als gevolg daarvan niet ter onderbouwing van de stellingen van [geïntimeerde] gebruikt zouden mogen worden.

4.11
Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] het onderzoek had moeten stopzetten na 11 oktober 2010. Daarvoor is onvoldoende dat [appellant] spontaan in het gesprek met arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] op 12 oktober 2010 heeft medegedeeld dat sprake was van een tandartspraktijk in [plaats praktijk 2] en in [plaats praktijk 3], waar hij regelmatig aanwezig was en incidenteel werkzaamheden verrichtte. De bedoelde mededelingen verschaften [naam arbeidsdeskundige] weliswaar meer informatie, maar dit betekent nog niet dat deze nieuwe informatie een voldoende verklaring vormde voor hetgeen was vermeld in het internetartikel dat aanleiding voor het onderzoek was geweest. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat [naam arbeidsdeskundige] erop uit was om niet door te vragen zodat het verhaal van [appellant] onduidelijk en globaal zou blijven, maar deze stelling is onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien had het onderzoek nieuwe tegenstrijdigheden opgeleverd. [appellant] vertelde [naam arbeidsdeskundige] op 12 oktober 2010 immers dat hij een eerdere afspraak met [naam arbeidsdeskundige] had geannuleerd vanwege een rechtszaak op 14 september 2010, terwijl hij volgens de observaties op die dag een of meer patiënten had behandeld en in ieder geval de hele dag aanwezig was in de praktijk in [plaats praktijk 2]. Verder bleek van een discrepantie tussen zijn eveneens op 12 oktober 2010 tegenover [naam arbeidsdeskundige] afgelegde verklaring dat hij op 8 oktober 2010 in de praktijkruimte een probleem van de watertoevoer had opgelost en de observatie dat elf personen het pand waren in- en uitgegaan, terwijl [appellant] volgens de observaties de enige aanwezige tandarts was. Dat laatste is door [appellant] niet betwist, terwijl de suggestie dat de personen die het pand binnengingen mogelijk studenten zijn geweest, niet strookt met de observaties, hetgeen door [appellant] evenmin nader is betwist.

4.12
[appellant] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop is geobserveerd: volgens [appellant] hadden geen filmopnamen mogen worden gemaakt wegens strijd met art. 139f Sr. Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee aanvoert dat in ieder geval de filmopnamen als bewijs buiten beschouwing moeten blijven. Het hof is van oordeel dat [appellant] bij deze grief geen belang heeft, omdat de door [geïntimeerde] in deze procedure gestelde, niet op filmopnamen gebaseerde, constateringen op zichzelf door [appellant] niet, althans niet gemotiveerd, worden betwist. [appellant] heeft slechts de uitleg die door [geïntimeerde] aan deze feitelijke constateringen is gegeven, bestreden. Ook indien aldus het bedoelde film- en fotomateriaal buiten beschouwing wordt gelaten, staan de door [geïntimeerde] gestelde constateringen uit het observatierapport als onbestreden vast. De constateringen die voor het onderhavige oordeel van belang zijn behoeven aldus geen bewijs.
[appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom dit - gestelde onrechtmatig - handelen van [geïntimeerde] meebrengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] zich in dit geding op verval van het recht op uitkering van [appellant] zou beroepen.
Ook de stelling dat het persoonlijk onderzoek door CED Forensic (in handen van een twintigtal verzekeraars) is geleid en daarom niet onafhankelijk zou zijn, faalt. De feitelijke constateringen zijn niet subjectief van aard en zijn bovendien niet betwist, terwijl voorts onvoldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat deze omstandigheid onaanvaardbaar zou maken dat [geïntimeerde] zich op verval van recht beroept als in de polisvoorwaarden bedoeld. Overigens is evenmin nader betwist dat niet CED Forensic, maar [naam B.V.] de observaties heeft uitgevoerd.

4.13
Met grief VIII voert [appellant] - kort gezegd - aan dat gelet op het door diverse psychiatrische en arbeidsdeskundige expertises onderschreven ernstige ziektebeeld een zware bewijslast rust op [geïntimeerde] ter zake van de stelling dat [appellant] desalniettemin niet arbeidsongeschikt is en dat hij [geïntimeerde] ten onrechte tot het blijven doen van uitkeringen bewogen heeft, door [geïntimeerde] met onjuiste informatie opzettelijk te misleiden.

4.14
De grief faalt. Op grond van artikel 7.8 van de (op één van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen toepasselijke) NMT polisvoorwaarden vervalt elk recht op uitkering indien de verzekerde de verzekeraar opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt. Krachtens art. 7 van de Vrije Praktijk polisvoorwaarden (van toepassing op de andere arbeidsongeschiktheidsverzekering) vervalt het recht op uitkering altijd indien er sprake is van opzet om [geïntimeerde] te misleiden. [geïntimeerde] heeft aan het gestelde verval van recht op uitkering ten grondslag gelegd dat de in de artikelen 7.8 en 7 genoemde situaties zich hebben voorgedaan, omdat vaststaat dat de informatie die [appellant] heeft verstrekt op belangrijke punten onjuist is geweest. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van genoemde voorwaarden mee dat sprake moet zijn van opzet om de verzekeraar te misleiden met betrekking tot feiten die voor de vaststelling van de (omvang van de) uitkering van belang zijn. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, nu de onjuist gebleken mededelingen betrekking hebben op de mate waarin [appellant] werkzaamheden als tandarts verrichtte en de hoogte van de verzekeringsuitkering afhankelijk is van de mate waarin [appellant] arbeidsongeschikt was, zoals blijkt uit art. 3.2 van de NMT Polisvoorwaarden en art. 3.2.2 van de Vrije Praktijk polisvoorwaarden. De stelling van [appellant] dat hij, in aanmerking genomen de uitkeringen die hij van [geïntimeerde] ontving, nog voor een gedeelte van 25% als tandarts mocht werken, acht het hof met genoemde polisbepalingen niet in overeenstemming.
[appellant] heeft verder geen plausibele verklaring gegeven voor het feit dat hij over zijn dagelijkse bezigheden tegenover [geïntimeerde] onwaarachtig heeft verklaard, terwijl hij evenmin voldoende concreet heeft gesteld, laat staan voldoende concreet onderbouwd dat zijn ziektebeeld meebracht dat hij niet in staat was naar waarheid te verklaren. De discrepanties tussen de waarnemingen en verklaringen zijn zodanig groot dat deze niet door vergeetachtigheid van [appellant] kunnen worden verklaard. Evenmin is voldoende gemotiveerd gesteld dat de overige gestelde afwijkingen (als bedoeld in punt 149 mvg) de conclusie rechtvaardigen dat de door [appellant] vertelde onwaarheden met zijn ziektebeeld verband hielden (zie ook r.o. 4.5).
[appellant] heeft voorts onvoldoende gesteld om aan te nemen dat tijdens het gesprek met [naam arbeidsdeskundige] op 7 december 2010 sprake was van een langdurige recherche-achtige ondervraging. Bovendien heeft [appellant] zijn verklaring na enige bedenktijd, op 8 december 2010, telefonisch - op een ondergeschikt punt - aangevuld (zie r.o. 4.17) en deze nog eens op 12 december 2010 schriftelijk bevestigd (zie r.o. 4.22).
Of [appellant] ten slotte al dan niet in enige mate werkelijk arbeidsongeschikt was als gevolg van zijn ziekte, doet aan een beroep door [geïntimeerde] op het verval van de uitkeringen wegens opzettelijke misleiding niet af.

4.15
Met grief IX bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de observaties, waarvan verslag is gedaan in het observatierapport, op zichzelf niet worden betwist. [appellant] voert in dit verband aan dat hij niet betwist hetgeen aan feiten is gerapporteerd, maar wel de conclusies die aan de gerapporteerde feiten worden verbonden. In verband daarmee bestrijdt [appellant] tevens het oordeel van de rechtbank dat hij opzettelijk onjuiste gegevens aan [geïntimeerde] heeft verstrekt teneinde [geïntimeerde] te misleiden en zijn uitkering te behouden en dat hij zijn informatieplicht uit de polisvoorwaarden heeft geschonden (grief X).

4.16
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] aan [geïntimeerde] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, om [geïntimeerde] te misleiden. [geïntimeerde] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat voor een geslaagd beroep op de fraudevervalclausule niet uitsluitend relevant is de informatie die [appellant] heeft verstrekt met betrekking tot de behandeling van patiënten, maar ook de informatie omtrent de vraag waar hij was, de locatie in het bedrijfspand (in de praktijkruimte of in de privé-ruimte op de eerste verdieping), de duur van zijn aanwezigheid in het praktijkpand, de soort uitgevoerde behandelingen en de personen die hij heeft behandeld.

4.17
[appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij op 7 december 2010 opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt waar het betreft zijn activiteiten als tandarts in de periode na 20 november 2010. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Blijkens het rapport van [naam arbeidsdeskundige] heeft [appellant] op 7 december 2010 als volgt verklaard:
‘Hij is vanaf 20 november 2010 bijna voortdurend thuis geweest, heeft zich bezig gehouden met huishoudelijke taken (…) Verzekerde vertelt dat hij wel de praktijk in [plaats praktijk 2] bezoekt, maar dan verblijft hij in de privé ruimte op de 1e verdieping van het praktijkgebouw. Verzekerde houdt zich afzijdig van de gang van zaken in de praktijk. (…)
Verzekerde vertelt dat hij vanaf de datum van zijn ontslag d.d. 20 november 2010 tot de datum van mijn bezoek (7 december 2010) geen enkele behandeling van patiënten als tandarts heeft uitgevoerd.(…) Verzekerde antwoordt stellig dat hij in het geheel geen patiënten heeft behandeld in die periode en dat hij (zoals vermeld) een teruggetrokken leven leidt, waarbij hij voornamelijk thuis is en zich bezig houdt met privé activiteiten, zoals de dagelijkse zorg voor zijn kinderen, boodschappen doen en de uitvoering van huishoudelijke taken. (…)’
Uit de observaties van 3 december 2010 blijkt daarentegen dat [appellant] in de betrokken periode wel degelijk patiënten heeft behandeld. Op deze dag wordt [appellant] immers vanaf 10.57 uur in de praktijk in [plaats praktijk 2] geobserveerd, waarbij hij langdurig - onbetwist - drie patiënten heeft behandeld. Tot het einde van de observatie om 17.30 uur is [appellant] op die dag in de praktijk waargenomen. [appellant] heeft de juistheid van deze observatie niet betwist, terwijl hij de discrepantie onvoldoende heeft verklaard.
Gelet op deze onbetwiste observatie moet tevens als vaststaand worden aangenomen dat de navolgende verklaring van [appellant] (eveneens afgelegd tegenover [naam arbeidsdeskundige] op 7 december 2010) onwaar is: ‘Op vrijdag 3 december 2010 om 09.00 uur voerde hij een fietstest uit (…) Na de test is verzekerde direct naar huis gegaan waar hij een tijd op de bank heeft gelegen. Verzekerde heeft die dag verder thuis doorgebracht. Omstreeks 15.00 uur kwamen zijn kinderen uit school. Samen met zijn zoons heeft hij toen gedurende de tweede helft van de vrijdagmiddag inkopen gedaan in Duitsland.’ Aan deze verklaring heeft [appellant] via de voicemail van [naam arbeidsdeskundige] op 8 december 2010 nog toegevoegd ‘dat hij was vergeten te vertellen dat hij in de middag in de nieuwe praktijk in [plaats praktijk 2] de toegang tot de praktijk sneeuwvrij had gemaakt een oppervlakte van 2 tot 3 m2.’ Uit de genoemde telefonische toevoeging moet aldus worden afgeleid dat [appellant] kennelijk niet uitsluitend spontaan onjuist heeft verklaard, maar tevens nadat hij de verklaring omtrent zijn bezigheden op 3 december 2010 nog verder heeft kunnen overdenken.
Bovendien valt met voormelde verklaring dat hij in de periode van 20 november 2010 tot 7 december 2010 enkel verbleef in de privé-ruimte op de eerste verdieping van het gebouw in [plaats praktijk 2] niet te rijmen dat hij op 23 november 2010, 24 november 2010 en 2 december 2010 ook in de behandelkamers is waargenomen. Ook op dit punt heeft hij derhalve onjuist verklaard.

4.18
Naar het oordeel van het hof moet ook worden aangenomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de door hem uitgevoerde behandelingen in de rest van het jaar 2010. Op 7 december 2010 is [appellant] immers teruggekomen op een eerder op 11 oktober 2010 tegenover [naam arbeidsdeskundige] afgelegde verklaring over het door hem behandelde aantal patiënten in 2010. Zijn verklaring op 7 december 2010 houdt in dat zijn tandartsbehandelingen in 2010 tot 2 of 3 consulten beperkt zijn gebleven. [appellant] heeft verklaard dat dit eenvoudige controles en één eenvoudige vulling heeft betroffen.

4.19
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook de onjuistheid van zijn verklaring op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist. Niet alleen blijkt uit hetgeen in r.o. 4.17 is overwogen dat [appellant] reeds op één enkele observatiedag (3 december 2010) het genoemde aantal patiënten al heeft behandeld, terwijl dit kennelijk geen eenvoudige controle of vulling heeft betroffen, nu [appellant] onbestreden heeft gelaten dat die behandelingen meer dan 1 uur per persoon duurden. Blijkens zijn eigen stellingen (118 bij mvg) heeft [appellant] bovendien op 11 oktober 2010 tegenover [naam arbeidsdeskundige] verklaard dat hij op de dinsdag voorafgaand aan hun gesprek in [plaats praktijk 2] twee patiënten heeft behandeld, waarmee aldus het door [appellant] genoemde aantal patiënten in 2010 reeds zou zijn overschreden. Daar komt bij dat [appellant] op dinsdag 14 september 2010 in praktijkkleding is waargenomen in de praktijkruimte vanaf 08.13 tot aan het einde van de observatie om 17.00 uur, om 09.52 zelfs zittend aan het hoofdeinde van de meest rechter behandelstoel, terwijl in de stoel een patiënt lag.
[appellant] is voorts ook op 23 november 2010, 24 november 2010 en op 2 december 2010 in zijn praktijk in [plaats praktijk 2] waargenomen met een mondkapje, ook in de behandelkamers. Deze waarnemingen rechtvaardigen naar het oordeel van het hof - zonder plausibele andersluidende verklaring, die ontbreekt - de conclusie dat [appellant] ook op deze dagen patiënten heeft behandeld. [appellant] kon ter motivering van zijn verweer niet volstaan met het ontkennen van hetgeen [geïntimeerde] op basis van de waarnemingen heeft geconcludeerd, doch had met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd de diverse waarnemingen van hemzelf in de praktijkruimte, gekleed in tandartskleding en met mondkapje moeten verklaren. Het hof acht als verklaring onvoldoende dat het dragen van praktijkkleding verplicht was voor een ieder die de praktijk betrad, evenals de verklaring van [appellant] ter zitting dat hij het mondkapje in de praktijkruimte droeg omdat hij een slechte adem had.
Het lag op de weg van [appellant] om ter motivering van zijn betwisting concreet en volledig inzicht te geven in de activiteiten die hij in de observatieperiodes heeft verricht en om opening van zaken te geven omtrent de vraag welke tandartsen op de diverse data welke patiënten hebben behandeld, in het bijzonder nu deze informatie zich geheel in de sfeer van [appellant] bevindt. [appellant] heeft dat nagelaten en reeds daarmee de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht in dit verband onvoldoende dat [appellant] van diverse medewerkers en anderen verklaringen heeft overgelegd, reeds nu deze verklaringen onvoldoende specifiek zijn om de door [geïntimeerde] concreet gestelde discrepanties gemotiveerd te betwisten.

4.20
Ook overigens acht het hof de betwisting door [appellant] van de stelling dat hij opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verschaft onvoldoende, gelet op de concrete discrepanties tussen hetgeen is geobserveerd en hetgeen [appellant] tegenover [geïntimeerde] heeft verklaard. Zo heeft [appellant] de arbeidsdeskundige op 11 oktober 2010 verteld dat hij op de vrijdag daarvoor naar de praktijkruimte in [plaats praktijk 3] is gegaan om een technisch probleem van de watertoevoer van de unit op te lossen, terwijl [appellant] volgens de observaties op die dag in tandartskleding bij zijn praktijk in [plaats praktijk 3] is aangekomen, waar hij - zo heeft hij onbetwist gelaten - de enige aanwezige tandarts was, terwijl elf personen het pand in- en uit zijn gegaan. Op de verklaring van [appellant] dat de betrokken personen vermoedelijk grotendeels boven de praktijk wonende studenten zijn geweest, heeft [geïntimeerde] gesteld dat de waarnemingen niet in het beeld van een student passen, hetgeen [appellant] eveneens onbetwist heeft gelaten.
Met betrekking tot de eerste observatieperiode heeft [appellant] bovendien een afspraak met de arbeidsdeskundige op dinsdag 14 september 2010 afgezegd vanwege een zitting in België, terwijl onbestreden is dat is geobserveerd dat hij op die dag van 7.00 tot 17.00 uur in zijn praktijk in [plaats praktijk 2] is geweest en tenminste één patiënt heeft behandeld. De stelling dat de bedoelde zitting wel op 15 september 2010 plaatsvond, vormt naar het oordeel van het hof voor deze gang van zaken een onvoldoende verklaring, nu niet zonder meer is in te zien waarom [appellant] niet in staat zou zijn geweest om [geïntimeerde] te woord te staan, maar wel om op die dag als tandarts te werken.

4.21
Tenslotte wijst ook de tijdens het persoonlijk onderzoek telefonisch ingewonnen informatie op een meer omvattende activiteit als tandarts dan uit de verklaring van [appellant] tegenover [naam arbeidsdeskundige] moet worden opgemaakt. De secretaresse van de praktijk heeft immers - onbetwist - telefonisch aan de betrokken onderzoeker medegedeeld dat [appellant] cosmetische tandheelkunde en orthodontie doet. Dit is niet in overeenstemming met de door [appellant] vermelde 2 à 3 eenvoudige controles en één vulling in 2010.

4.22
[appellant] heeft niet betwist dat het rapport van [naam arbeidsdeskundige] met de verklaringen die hij op 7 december 2010 had afgelegd aan hem in concept is toegezonden en dat hij bij e-mail van 12 december 2010 (productie 3C bij inleidende dagvaarding) heeft aangegeven met de inhoud daarvan in te stemmen, behoudens een aanvullende opmerking die in de definitieve versie van rapport is opgenomen. Gelet daarop en de bedenktijd die [appellant] heeft gehad alvorens hij het concept ondertekende, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dat hij de verklaringen tegenover [naam arbeidsdeskundige] heeft gedaan omdat hij zich onder druk gezet voelde en daardoor in verband met zijn ziektebeeld onduidelijk en inconsistent was, dan wel dat zijn verklaringen slechts emotionele uitroepen betroffen.
De verklaringen van [appellant] in het confrontatiegesprek zijn evenmin zodanig dat deze de discrepanties tussen zijn eerder afgelegde verklaringen en de observaties ophelderen. In tegendeel, ook volgens de stellingen van [appellant] zijn deze ontwijkend, warrig en inconsistent.

4.23
[appellant] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de opzettelijke misleiding in de onderhavige omstandigheden het verval van uitkering niet rechtvaardigen, zoals bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW. Blijkens de toelichting in de parlementaire geschiedenis is uitgangspunt dat alleen in bijzondere gevallen aangenomen kan worden dat de (opzet tot) misleiding het (gehele) verval van uitkering niet rechtvaardigt.

4.24
Naar het oordeel van het hof vormt de gestelde omstandigheid dat [appellant] in ieder geval in enige mate arbeidsongeschikt is geen reden om aan te nemen dat de misleiding het verval van uitkering niet rechtvaardigt. Weliswaar moet in aanmerking worden genomen dat de onderhavige verzekering een inkomensvoorziening betreft en dat het beroep op de fraudevervalclausule daarom voor [appellant] ingrijpende gevolgen heeft, maar het hof kent in dezen een doorslaggevend belang toe aan de omstandigheid dat de verzekeraar voor de vaststelling van de omvang van de schade in hoge mate is aangewezen op de betrouwbaarheid van de verzekerde. Het bijzondere vertrouwenskarakter van de verzekeringsovereenkomst brengt in het onderhavige geval mee dat ook als de fraude slechts een gering gedeelte van de gestelde arbeidsongeschiktheid zou hebben betroffen, dit niet als een zodanige bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt dat op grond daarvan het verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is. Het hof acht dit oordeel in overeenstemming met hetgeen in de memorie van toelichting met betrekking tot art. 7:941 lid 5 BW is vermeld, namelijk dat niet gewenst is dat bedrog bij de schaderegeling de verplichting van de verzekeraar de werkelijk geleden schade te vergoeden, onverlet zou laten, omdat de bedrieger dan geen enkel risico loopt en er alleen maar ontoelaatbaar voordeel uit zou kunnen trekken.

4.25
Het hof neemt bij zijn oordeel voorts in aanmerking dat [appellant] meermalen bewust onware mededelingen heeft gedaan, [appellant] daarop niet zelf is teruggekomen, ook niet nadat zijn verklaringen in concept op schrift zijn toegestuurd, dat [geïntimeerde] de misleiding zelf heeft moeten ontdekken en [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat hij na het confrontatiegesprek voldoende inspanning heeft betracht om [geïntimeerde] de noodzakelijke opening van zaken te geven. Voorts heeft [geïntimeerde] zelf reeds haar vordering tot terugbetaling tot de periode vanaf 24 augustus 2006 beperkt, terwijl een geslaagd beroep op de fraudevervalclausules een algeheel verval van recht meebrengt. Voor een verdere beperking bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding.

4.26
Het hof volgt [geïntimeerde] aldus in haar stelling dat het bij herhaling opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie ingevolge de genoemde polisvoorwaarden volledig verval van het recht op uitkering tot gevolg heeft. [geïntimeerde] heeft in deze procedure de aan [appellant] verstrekte uitkeringen evenwel slechts teruggevorderd vanaf 24 augustus 2006, zodat ook in dit hoger beroep van die datum zal worden uitgegaan. Wel brengt het voorgaande mee dat wegens gebrek aan belang onbesproken kan blijven of het verzuim van [appellant] om het openen van de nieuwe tandartspraktijken in [plaats praktijk 1]en [plaats praktijk 2] te vermelden en zijn weigering om een machtiging te ondertekenen als door [geïntimeerde] gevraagd, een zelfstandige grondslag opleveren voor het oordeel dat het recht op uitkering onder de verzekering is vervallen. De grieven XI, XII en XIII behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking.

4.27
Met grief XIV komt [appellant] op tegen het afwijzen van zijn beroep op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. Deze grief faalt. Voor zover [appellant] aan zijn beroep op eigen schuld ten grondslag legt dat de onverschuldigde betaling in enige mate aan [geïntimeerde] als gevolg van haar handelen moet worden toegerekend, wordt dit verworpen, nu artikel 6:101 BW slechts toepasselijk is indien sprake is van een schadevergoedingsverbintenis, hetgeen - waar het de terugvordering van betaalde uitkeringen betreft - niet het geval is. De gevorderde onderzoekskosten betreffen wel een vordering tot schadevergoeding, maar [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat indien [geïntimeerde] meer aan begeleiding zou hebben gedaan, de gevorderde onderzoekskosten niet zouden zijn gemaakt. Evenmin volgt uit de gestelde feiten dat bij een intensievere begeleiding re-integratie mogelijk zou zijn geweest. Het lag op de weg van [appellant] om aan [geïntimeerde] alle relevante informatie te verstrekken. Voor zover al onduidelijkheden bestonden omtrent wat wel en niet belangrijk was voor [geïntimeerde], waren die onduidelijkheden opgehelderd voor zover door (deskundigen van) [geïntimeerde] aan [appellant] concrete vragen zijn gesteld. [appellant] had daarop te antwoorden naar waarheid.

4.28
Met grief XV voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de schending van de inlichtingenplicht niet aan hem is toe te rekenen, nu hij niet in staat was om zijn wil te bepalen en te uiten. De grief faalt. [appellant] heeft als onderdeel van zijn ziektebeeld niet genoemd het doen van onwaarachtige uitlatingen over dagelijkse bezigheden. De gestelde vergeetachtigheid is onvoldoende om de door [appellant] verstrekte onjuiste inlichtingen te rechtvaardigen, nog daargelaten dat psychiater [persoon 1] nog in maart 2010 had gerapporteerd dat het geheugen van [appellant] in tact was (productie 5 inleidende dagvaarding). Het hof verwijst in dit verband voorts naar hetgeen in r.o. 4.5 is overwogen.

4.29
Met grief XVI voert [appellant] aan dat een deskundige benoemd had moeten worden, dan wel dat hij tot het leveren van bewijs toegelaten had moeten worden. De grief faalt. Nu uit het bovenstaande volgt dat [appellant] de concrete onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

4.30
Met grief XVII klaagt [appellant] over de beslissing van de rechtbank om de comparitie doorgang te laten vinden ondanks afwezigheid van [appellant]. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Overigens is het hof van oordeel dat [appellant] inmiddels in voldoende mate in de gelegenheid is geweest zijn standpunt toe te lichten, mede omdat hij in hoger beroep bij het pleidooi aanwezig is geweest en een mondelinge toelichting heeft kunnen geven.

4.31
Grief XVIII heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

4.32
Grief XIX is gericht tegen toewijzing van de onderzoekskosten. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] - mede gelet op het oordeel dat [geïntimeerde] dit onderzoek redelijkerwijs mocht instellen - niet voldoende gemotiveerd betwist dat de betreffende kosten in redelijkheid zijn gemaakt. De kosten kunnen voorts niet als proceskosten worden beschouwd waarvoor de artikelen 237-240 Rv al een vergoeding plegen in te sluiten. [geïntimeerde] heeft naast de als productie 12 bij inleidende dagvaarding overgelegde specificatie bij memorie van antwoord als productie 28 aanvullende specificaties in het geding gebracht, die door [appellant] niet nader zijn betwist. [geïntimeerde] heeft zelf evenwel bij memorie van antwoord gesteld dat het door [geïntimeerde] betaalde bedrag aan onderzoekskosten niet het door de rechtbank toegewezen bedrag ter hoogte van € 35.000,13 is geweest, maar een bedrag van € 30.340,78. Slechts in zoverre slaagt de door [appellant] tegen toewijzing van die kosten gerichte grief.

4.33
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, zij het dat gelet op hetgeen in r.o. 4.32 is overwogen een lager bedrag aan onderzoekskosten toewijsbaar is dan de rechtbank heeft toegewezen.ECLI:NL:GHARL:2014:1698