Arbeidsongeschiktheid

Rb Amsterdam 131113 AOV; schending mededelingsplicht; uitkering verschuldigd als ware de uitsluitingsclausule opgenomen.

Gegevens

Categorie: Uitsluitingen

Rb Amsterdam 131113 AOV; schending mededelingsplicht; uitkering verschuldigd als ware de uitsluitingsclausule opgenomen.

2 De feiten
2.1.
[eiser], geboren op [geboortedatum], heeft bij Generali een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten (hierna: de arbeidsongeschiktheidsverzekering), als onderdeel van de zogeheten Eén-Bedrijfs-Polis pakketverzekering. De arbeidsongeschiktheidsverzekering is tot stand gekomen op basis van een door [eiser] op 7 september 2007 ingevuld aanvraagformulier, waarop [eiser] als ingangsdatum van de verzekering 4 september 2007 heeft vermeld, alsmede op basis van een door [eiser] ingevulde gezondheidsverklaring.

2.2.
Op de in de gezondheidsverklaring gestelde vraag: "Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u:
- een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;" heeft [eiser] in het vakje voor vraag "I" "aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten […] kromme rug, rugklachten, rugpijn spit, hernia," geen kruis geplaatst en daardoor ontkennend geantwoord.
2.3.
Op 20 september 2007 heeft [eiser] een aanvraagformulier ingevuld voor een Ondernemers Overlijdensrisicoverzekering (die eveneens deel uitmaakt van de Eén-Bedrijfs-Polis pakketverzekering). Bij dit aanvraagformulier heeft [eiser] een door hem ingevulde gezondheidsverklaring gevoegd met een zelfde vraag als hiervoor onder 2.2. weergegeven waarop [eiser] eveneens ontkennend heeft geantwoord.

2.4.
Op 22 oktober 2007 is [eiser] in opdracht van Generali medisch gekeurd door een arts van keuringsinstituut Meditel.

2.5.
Omstreeks september 2011 is [eiser] door zijn rug gegaan waarna hij aanhoudende pijnklachten in zijn onderrug ondervindt. Op 7 september 2011 heeft [eiser] zich bij Generali arbeidsongeschikt gemeld voor zijn werkzaamheden als ijzervlechter/klusjesman.

2.6.
Naar aanleiding van het verzoek van Generali tot het verstrekken van informatie is een brief doorgestuurd aan Generali van de behandelend neuroloog van [eiser], [naam neuroloog], gericht aan de huisarts van [eiser] waarin onder meer staat:
"Bovengenoemde patiënt zag ik op 6-10-2011 op uw verwijzing op de polikliniek neurologie i.v.m. persisterende lage rugklachten.
Anamnese:
Patiënt is een maand geleden opnieuw door de rug gegaan. Hij heeft pijn in de onderrug met uitstraling met name naar het linker maar soms ook naar het rechter been. Klachten zijn inmiddels afgenomen, hij heeft nog wel frequent last. […]
Medische voorgeschiedenis:
Blanco
[…]
Aanvullend onderzoek:
MRI-LWK:
Discopathie L3-L4, L4-L5 en L5-S1. Op L3-L4 globaal uitpuiling van de tussenwervelschijf zonder wortelcompressie. Op L4-L5 mediane uitpuiling, zonder wortelcompressie.
Bespreking
[…] Derhalve is er sprake van een pseudo-radiculair syndroom bij chronisch cq recidiverende lumbago. Aangezien ook oefentherapie in het verleden gefaald heeft verwees ik patiënt naar de polikliniek pijnbestrijding ter beoordeling van de behandelmogelijkheden."
2.7.
De huisarts van [eiser] heeft bij brief van 15 november 2011 aan Generali bericht dat de rugklachten van [eiser] zouden dateren van 2002 en zouden zijn ontstaan na een ongeval.

2.8.
Bij brief van 10 januari 2012 heeft de huisarts van [eiser] aan Generali bericht:
"recent vernam ik van [eiser], dat er een vervelend misverstand is ontstaan. Ik schreef u op 15 november 2011 een reactie op uw verzoek om informatie. Hierin maakte ik melding van het bestaan van rugklachten sedert 2002. Dit is echter een passagere aandoening geweest. De rugklachten zijn ook niet ontstaan na een ongeval, zoals per abuis door mij vermeld is. Het ongeval had een relatie met nek/ hoofdpijn klachten. Hiervoor is [eiser] destijds naar de neuroloog geweest die een MRI heeft gemaakt. Er is toen geen MRI van de rug gemaakt, maar van zijn nek. De MRI die genoemd wordt in het verhaal van neuroloog [naam neuroloog] dateren van oktober 2011. Ik wil u daarom verzoeken om mijn reactie van 15.11.2011 met mijn wijziging te gebruiken en de vorige versie te vernietigen. "
2.9.
Uit het door [eiser] in het geding gebrachte huisartsenjournaal blijkt dat [eiser] zich heeft gewend tot zijn huisarts in verband met lage rugklachten voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op:
- 9 augustus 2002. Het huisartsenjournaal vermeldt op die dag: "Vanaf 6-8 acute lumbago. Wil naar manuele geneeskunde". Aangetekend is dat de huisarts verwijst naar manuele geneeskunde;
- 27 oktober 2003, in het journaal staat dat [eiser] sinds twee weken pijn heeft in onderrug. Bij onderzoek stelt de huisarts pijn links bij het heiligbeen vast, waarvoor [eiser] wordt verwezen naar fysiotherapie;
- 30 mei 2005, dezelfde klachten als op 27 oktober 2003 na te hebben gespit in de tuin. Nu adviseert de huisarts af te wachten. Pas als het beeld niet wijkt, zal een verwijzing naar de fysiotherapeut volgen;
- 7 september 2005, in het journaal staat: "lage rugklachten sinds eergisteren (betonbakker)";
- 20 september 2005, in het journaal staan dezelfde klachten vermeld als op 7 september 2005 en [eiser] wordt door de huisarts verwezen naar de fysiotherapeut.
2.10.
Op 17 december 2012 heeft medisch adviseur [naam medisch adviseur], rga, in opdracht van de raadsman van [eiser] medisch advies uitgebracht. [naam medisch adviseur] komt tot de volgende conclusie:
"Uit het medische dossier van uw cliënt blijkt dat hij in de periode 2002 tot 2005 enkele, zeer kortdurende, episodes met eenmalige consulten bij de huisarts heeft gekend met a-specifieke klachten van de lage rug. De huisarts vond de klachten nimmer dusdanig indrukwekkend dat er reden bestond voor het maken van een röntgenfoto van de lage rug of voor doorverwijzing naar een orthopedisch chirurg. Het klachtenpatroon straalde ook niet uit, zodat er ook niet gedacht hoefde te worden aan een hernia, of zoals nu in 2011 is vastgesteld, pseudoradiculaire klachten. Het ging dus steeds om a-specifieke kortdurende klachten van de lage rug."
2.11.
In een brief van 24 januari 2013 schrijft [naam arts], arts, geneeskundig adviseur in dienst van Generali onder meer:
"De conclusie van collega [naam medisch adviseur] dat er onvoldoende concrete aanwijzingen waren dat de passagière klachten van de lage rug een duidelijke risicofactor zouden vormen voor een langdurige arbeidsongeschiktheid bij [eiser], mist elke onderbouwing.
Zoals collega [naam medisch adviseur] zelf stelt, was hier sprake van recidiverende aspecifieke rugklachten die zich nog geen 2 jaar voor de ingangsdatum van de verzekering voordeden. Tevens stelt collega [naam medisch adviseur] terecht dat de werkzaamheden van [eiser] fysiek zwaar zijn en dat klachten van het bewegingsapparaat daarbij niet vreemd zijn.
Er is een overweldigende hoeveelheid literatuur waaruit op evidente wijze naar voren komt dat aspecifieke lage rugklachten een duidelijke risicofactor vormen voor toekomstig verzuim.
Dat geldt eens te meer bij werkzaamheden die gepaard gaan met zware fysieke belasting. Te dien aanzien zij collega [naam medisch adviseur] verwezen naar de daarover bestaande literatuur. Juist de combinatie van deze recidiverende aspecifieke lage rugklachten en de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden als ijzervlechter/klusser hebben ons terecht doen besluiten een clausulering op te nemen voor de wervelkolom.
Daarbij zij er bovendien op gewezen dat collega [naam medisch adviseur] er volledig aan voorbij gaat dat het risico over een periode van 28 jaar dient te worden ingeschat.
Wij zijn dan ook van mening dat elke redelijk handelend medisch adviseur met ervaring in het adviseren ten aanzien van acceptatie voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen tot eenzelfde conclusie zou zijn gekomen."

3 Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad samengevat-:
A. Generali te bevelen binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, de tussen partijen na aanvraag van 7 september 2007 gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering alsnog na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Generali haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakomt, vermeerderd met de wettelijke rente;
B. veroordeling van Generali tot betaling aan [eiser] van € 5.826,19 ter zake de buitengerechtelijke kosten, althans tot betaling van een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
C. veroordeling van Generali tot betaling aan [eiser] van € 199,65, zijnde de kosten van het onderzoek door de medisch deskundige, te vermeerderen met de wettelijke rente;
D. veroordeling van Generali in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.
3.2.
Generali voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
Mededelingsplicht
4.1.
Op grond van artikel 7:928 lid 1 BW geldt dat een verzekernemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Die mededelingsplicht betreft echter niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Op grond van het vierde lid van voornoemd artikel kan wanneer op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven, een verzekeringnemer zich er niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen. Daarbij geldt dat de verzekeringnemer vragen die hem zijn gesteld mag opvatten naar de zin die hij daaraan redelijkerwijs mag toekennen. Stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, bewijslast ter zake van de schending van de mededelingsplicht en de gevolgen die die schending heeft gehad rusten op de verzekeraar.

4.2.
Generali verwijt [eiser] dat hij bij het invullen van de gezondheidsverklaring geen melding heeft gemaakt van rugklachten. Generali stelt dat zij indien zij voor het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend zou zijn geweest met de rugklachten waarvoor [eiser] in het verleden medische hulp heeft gezocht, een uitsluitingsclausule voor klachten aan de wervelkolom in de verzekeringsovereenkomst zou hebben opgenomen.

4.3.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat hij zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. [eiser] stelt dat hij redelijkerwijs niet had hoeven te begrijpen dat de bekendheid met deze klachten voor Generali van belang zouden zijn, althans zouden kunnen zijn. Voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering leed [eiser] niet aan ernstige rugklachten. Volgens [eiser] blijkt uit het huisartsenjournaal dat [eiser] zich in het verleden slechts enkele keren tot zijn huisarts heeft gewend in verband met aspecifieke rugklachten welke van korte duur waren. Ter onderbouwing van zijn betoog verwijst [eiser] naar het advies van [naam medisch adviseur]. Gelet op de zeer geringe ernst van de lage rugklachten welke [eiser] enkele jaren voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering korte tijd heeft ondervonden, stelt [eiser] redelijkerwijs niet te hebben hoeven begrijpen dat de vermelding van deze rugklachten voor Generali van belang zou zijn bij de beoordeling van de aanvraag tot het sluiten van voornoemde verzekering. Aldus is volgens [eiser] niet aan het kenbaarheidsvereiste noch aan het relevantievereiste voldaan zodat geconcludeerd dient te worden dat van een schending van de mededelingsplicht geen sprake is.

4.4.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de op hem rustende mededelingsplicht van artikel 7:928 lid 1 BW heeft geschonden. Uit het huisartsjournaal (zie hiervoor onder 2.9) blijkt immers dat [eiser] zich voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met Generali diverse keren tot zijn huisarts heeft gewend in verband met rugklachten en dat hij door de huisarts is verwezen naar manuele therapie en fysiotherapie. Gelet op de aan [eiser] door Generali middels de gezondheidsverklaring gestelde vraag (zie hiervoor onder 2.2.) waarbij duidelijk is aangegeven dat die vraag bevestigend diende te worden beantwoord als (onder meer) een huisarts is geraadpleegd in verband met rugklachten, had het [eiser] duidelijk moeten zijn dat het voor Generali van belang was om te weten of [eiser] zijn huisarts had bezocht in verband met aandoeningen van zijn rug. Dat de rugklachten van [eiser] steeds van voorbijgaande aard waren en van korte duur doet aan het voorgaande niet af.

Medische keuring
4.5.
Het feit dat [eiser] na het invullen van de gezondheidsverklaring voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering medisch is gekeurd kan niet tot een ander oordeel leiden. [eiser] heeft zijn standpunt dat de keuring (mede) in het kader van de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft plaatsgevonden tegenover de gemotiveerde betwisting door Generali onvoldoende onderbouwd. Generali heeft onweersproken gesteld dat er geen aanleiding is voor een medische keuring als de gezondheidsverklaring is ingevuld zoals [eiser] heeft gedaan. Generali heeft er verder op gewezen dat de polis voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering al was afgegeven ten tijde van de keuring. [eiser] heeft dit beaamd maar gesteld dat de polis nog kon worden gewijzigd naar aanleiding van de keuring. Dit standpunt heeft hij echter niet onderbouwd. Generali heeft verder gewezen op de aankondiging van de medische keuring in de brief van 2 oktober 2007, waaruit blijkt dat de keuring plaatsvond vanwege het verzekerde bedrag van de overlijdensrisicoverzekering en dus niet (mede) voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een en ander brengt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de medische keuring heeft plaatsgevonden in het kader van de overlijdensrisicoverzekering en wel nadat de arbeidsongeschiktheidsverzekering zonder voorbehoud was afgesloten. Dit brengt dus mee dat het rapport van de medische keuring niet is meegenomen bij de totstandkoming van de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

4.6.
Daarnaast geldt het volgende. Vaststaat dat [eiser] in de gezondheidsverklaring ten behoeve van de arbeidsongeschiktheidsverzekering noch in de gezondheidsverklaring ten behoeve van de levensverzekering ten onrechte niet heeft aangegeven dat hij bekend was met rugklachten waarvoor hij medische hulp heeft gezocht. Op grond van artikel 7:928 lid 4 BW kan [eiser] zich in het geval van het onjuist of onvolledig antwoord geven op een daarop gerichte vraag van de verzekeraar er zich niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen. Dit betekent dat ook als, anders dan hiervoor is geoordeeld, Generali na de medische keuring wel bekend was geweest met de rugklachten van [eiser] en de arbeidsongeschiktheidsverzekering op dat moment nog niet zonder voorbehoud was afgesloten dit [eiser] niet kan baten.

Ongunstiger beslissing bij juiste vermelding in de zin van artikel 7:928 lid 4 BW?
4.7.
[eiser] stelt verder dat een correcte vermelding van zijn rugklachten in het verleden niet tot een voor hem ongunstigere beslissing van Generali zou hebben geleid, als bedoeld in artikel 7:928 lid 4 BW en verwijst ter ondersteuning van zijn betoog naar het rapport van [naam medisch adviseur]. [naam medisch adviseur] concludeert op basis van het medisch dossier van [eiser] dat in het verleden nimmer een concrete aandoening is vastgesteld. Bij gebrek aan duidelijkheid over het bestaan van een aandoening zou het Generali niet mogelijk zijn geweest een concrete clausule op te nemen. De bekendheid met de eerdere klachten zou voor Generali bovendien niet direct reden hebben gevormd om de aanvraag te weigeren dan wel een clausule op te nemen. Ter nadere beoordeling van het risico zou een medische keuring hebben plaatsgevonden, aldus steeds het rapport van [naam medisch adviseur] en het standpunt van [eiser].

4.8.
Generali heeft betoogd dat juist de combinatie van recidiverende aspecifieke lage rugklachten op relatief jonge leeftijd en de fysiek zware werkzaamheden van [eiser] als ijzervlechter/klusser voor ieder redelijk handelende arbeidsongeschiktheidsverzekeraar bij kennis van deze feiten zou maken dat een clausulering van de wervelkolom wordt opgenomen. Correcte melding van de rugklachten op de gezondheidsverklaring door [eiser] zou volgens Generali dus hebben betekend dat een voor [eiser] ongunstiger beslissing zou zijn genomen als is bedoeld in artikel 7:928 lid 4 BW, namelijk het middels een clausule uitsluiten van dekking ten aanzien van aandoeningen aan de wervelkolom. Ter onderbouwing van haar betoog wijst Generali op de brief van 24 januari 2013 van haar geneeskundig adviseur, [naam arts].

4.9.
De rechtbank acht voldoende aannemelijk geworden dat in het geval Generali bekend zou zijn geweest met de rugklachten van [eiser] voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, een uitsluitingsclausule ten aanzien van de wervelkolom zou zijn opgenomen in de verzekeringsovereenkomst. Daarbij is relevant dat vaststaat dat [eiser] een fysiek zwaar beroep uitoefende, dat naar niet is betwist tot klachten van het bewegingsapparaat kan leiden en dat in het bijzonder rugklachten een veel voorkomende oorzaak van arbeidsongeschiktheid zijn. Uit de thans bekende gegevens van de huisarts (zie 2.9) blijkt dat [eiser] zich al in de periode 2002-2005 een aantal malen met lage rugklachten heeft gemeld en dat daar ook vervolgbehandelingen door de fysiotherapeut en de manueel therapeut op zijn gevolgd. Voor dit type rugklachten was, naar tussen partijen niet in geschil is, geen andere behandeling dan manuele therapie of fysiotherapie beschikbaar. Terugkeer van de rugklachten zou bij uitblijven van resultaat van die behandelingen dus kunnen leiden tot (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Verder is van belang dat, zoals Generali onweersproken heeft aangevoerd, het hier om de verzekering van een arbeidsongeschiktheidsrisico ging van een man van 32 jaar, zodat deze verzekering mogelijk een heel lange looptijd zou hebben, en dat de verzekering specifiek zag op het niet langer kunnen uitoefenen van het beroep van ijzervlechter/klusser. In dat licht acht de rechtbank aannemelijk dat in dit geval de combinatie van recidiverende aspecifieke lage rugklachten, de fysiek zware werkzaamheden van [eiser], de lange looptijd en het specifieke verzekerde risico voor Generali aanleiding zou hebben gevormd voor het opnemen van een clausulering. Onvoldoende aannemelijk acht de rechtbank geworden dat in het geval van bekendheid met de klachten van [eiser] bij Generali door Generali zou zijn gekozen voor een medische keuring. [eiser] heeft het standpunt van Generali dat een dergelijke keuring een momentopname vormt aan de hand waarvan niet is vast te stellen of sprake is van terugkerende rugklachten, niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

De gevolgen voor de uitkering
4.10.
Door de schending van de mededelingsplicht van artikel 7:928 lid 1 BW kan ingevolge artikel 7:930 lid 1 jo lid 2 BW slechts sprake zijn van een uitkering door Generali indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Indien de niet gemelde feiten wel van belang zijn en de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, is ingevolge lid 3 van artikel 7:930 BW uitkering slechts verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen.

4.11.
Zoals hiervoor al is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de niet gemelde rugklachten van belang waren voor Generali bij de beoordeling van het arbeidsongeschiktheidsrisico. Nu [eiser], naar hij stelt, arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van rugklachten heeft dit risico zich verwezenlijkt, zodat artikel 7:930 lid 2 BW toepassing mist.

4.12.
Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat ingevolge artikel 7:930 lid 3 BW in dit geval slechts een uitkering is verschuldigd als ware de uitsluitingsclausule in de arbeidsongeschiktheidsverzekering opgenomen. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
Causaal verband
4.13.
Voorzover [eiser] zich heeft beroepen op het ontbreken van causaal verband tussen zijn rugklachten uit het verleden en de rugklachten waardoor hij thans arbeidsongeschikt is geworden, faalt zijn betoog. Zoals hiervoor reeds is overwogen dient aan de hand van artikel 7:930 lid 3 BW uit te worden gegaan van de hypothetische situatie dat Generali vanaf het begin af aan een uitsluitingsclausule ten aanzien van de wervelkolom zou hebben opgenomen in de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Causaal verband tussen de rugklachten voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de rugklachten waardoor [eiser] arbeidsongeschikt is geworden is in dat licht niet nodig. ECLI:NL:RBAMS:2013:7861