Arbeidsongeschiktheid

Rb Rotterdam 250614 MS directeur garage; AOV is een schadeverzekering; verzekerd belang? bewijsopdracht mbt oorzaak bedrijfsbeëindiging

Gegevens

Categorie: Gevolgen faillissement en/of bedrijfsbeëindiging

Rb Rotterdam 250614 MS directeur garage; AOV is een schadeverzekering; verzekerd belang? bewijsopdracht mbt oorzaak bedrijfsbeëindiging

2 De vaststaande feiten
2.1.
[persoon 1] (hierna: [persoon 1]) is bestuurder en middellijk (enig) aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). Bij vonnis van deze rechtbank van 28 februari 2012 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. [persoon 1] was in loondienst van [bedrijf 1]. In [bedrijf 1] wordt een onderneming uitgeoefend die zich bezighoudt met de exploitatie van een automobiel- en garagebedrijf, hetgeen overeenkomt met de registratie bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel: “handel in en reparatie van personenauto’s”. De bedrijfsactiviteiten waren op de faillissementsdatum al gestaakt.
2.2.
[bedrijf 1] heeft met ingang van 1 juli 2004 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: aov) afgesloten bij Bovemij. [persoon 1] is verzekerde onder de polis. De aov biedt dekking tegen arbeidsongeschiktheid ingevolge rubriek C. Op het polisblad is als beroep vermeld “directeur”. Op grond van de polis gold een maximaal verzekerd bedrag van oorspronkelijk € 11.500,00 per jaar en een jaarlijks indexatiepercentage ter hoogte van 2%.

2.3.
In de toepasselijke polisvoorwaarden (AOV-W-1101) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)
Artikel 1 Begripsomschrijvingen (…)
5. Na-eerstejaarsrisico (rubriek C)
Arbeidsongeschiktheid voor zover die voortduurt na de eerste 52 weken.
6. Arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen lichamelijke stoornissen bestaan waardoor de verzekerde is beperkt in zijn functioneren.
7. Arbeidsongeschiktheid ingevolge rubriek C (…)
a. Beroepsrisico
1. Beroepsarbeidsongeschiktheid
Gedurende de rubriek C-periode is (…) sprake van arbeidsongeschiktheid indien de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassingen van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken. Indien verzekerde binnen drie jaar na aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid zonder overleg met en zonder schriftelijke toestemming van verzekeraar zijn beroep of bedrijf beëindigt of zijn (aandeel in het) bedrijf verkoopt, wordt vanaf de datum van beëindiging of verkoop de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op basis van passende arbeid zoals omschreven in artikel 1 lid 7a sub 2.
2. Passende arbeid
Onder passende arbeid wordt verstaan beroepswerkzaamheden die voor de krachten en bekwaamheden van verzekerde zijn berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. Met het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid.
(…)
8. Eigen risicotermijn
De eigen risicotermijn is de overeengekomen periode van 52 weken waarin de verzekerde arbeidsongeschikt was maar waarover de verzekerde geen recht heeft op een uitkering krachtens deze verzekering. Deze termijn vangt aan op de dag volgend op de dag waarop een arts de stoornissen zoals bedoeld in artikel 1.6 heeft vastgesteld. (…)
9. WAZ
Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen zoals die van toepassing was op 31 juli 2004.
(…)
Artikel 5 Omschrijving van de dekking
1. Strekking van de verzekering
a. Uitkering bij derving van inkomen
Deze verzekering heeft tot doel uitkering te verlenen ingeval van derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid, na het beëindigen van de toegang tot de WAZ per 1 augustus 2004.
b. Ondersteuning bij re-integratie
De verzekering heeft eveneens tot doel de verzekerde bij te staan in het verminderen van arbeidsongeschiktheid en het terugkeren in het arbeidsproces (…). (…)
3. Uitkering ingevolge rubriek C
Deze verzekering voorziet in een arbeidsongeschiktheidsuitkering indien en voor zover de verzekerde arbeidsongeschikt is zoals hiervoor onder na-eerstejaarsrisico is gedefinieerd en voor zover die arbeidsongeschiktheid meer bedraagt dan de uitkeringsdrempel van 25%. De uitkering gaat in op de datum gelegen 52 weken na de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheid, mits de arbeidsongeschiktheid gedurende die gehele periode heeft bestaan. Hierbij worden perioden van arbeidsongeschiktheid, die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan vier weken samengeteld. Als ingangsdatum voor de arbeidsongeschiktheid geldt de dag dat de arbeidsongeschiktheid door een bevoegd arts is vastgesteld. De uitkering eindigt op de dag dat de arbeidsongeschiktheid minder bedraagt dan de uitkeringsdrempel van 25% of op de einddatum van de polis.
4. Aanspraak op uitkering in relatie tot de WAZ
Indien verzekerde na 31 juli 2004 – al dan niet opnieuw – recht kan doen gelden op een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de WAZ, zal deze WAZ-uitkering in mindering gebracht worden op de uitkering krachtens deze verzekering.
(…)
Artikel 6 Maximale omvang van de dekking
1.De dekking van de verzekerde jaarrente voor rubriek C omvat op enig moment maximaal 80% van het gemiddelde inkomen over de afgelopen drie kalenderjaren, onder aftrek van maximale uitkering uit hoofde van de wettelijke arbeidsongeschiktheidsdekkingen en de lopende arbeidsongeschiktheidsdekkingen. Indien op het moment dat er aanspraak wordt gemaakt op een uitkering uit hoofde van deze verzekering blijkt dat de verzekerde jaarrente de hierboven omschreven maximale dekking overschrijdt, heeft de verzekeraar het recht om de verzekerde jaarrente te verlagen tot deze maximale dekking. (…) Indien de verzekeraar van dit recht gebruik maakt, bestaat geen recht op premierestitutie over de achteraf te hoog verzekerde jaarrente. Indien blijkt dat de verzekerde jaarrente lager is dan de hierboven omschreven maximale dekking, zal de verzekeraar de verzekerde jaarrente niet wijzigen. (…)
3. De verzekeringnemer respectievelijk de verzekerde is verplicht periodiek op verzoek van de verzekeraar een opgave te doen van het inkomen van verzekerde over de afgelopen drie kalenderjaren en, indien de verzekeraar daarom verzoekt, de benodigde financiële stukken ter inzage te geven.
4.Indien uit de inkomensopgave blijkt dat het gemiddelde inkomen over de afgelopen drie kalenderjaren zodanig is gedaald dat de verzekerde jaarrente de onder lid 1 omschreven maximale dekking, overschrijdt, heeft de verzekeraar het recht om de verzekerde jaarrente tot de maximale dekking te verlagen.
(…)

Artikel 9 Vaststelling van de uitkering (…)
3. Met inachtneming van het overige in de polis respectievelijk in deze polisvoorwaarden bepaalde, bedraagt de uitkering voor rubriek C bij een arbeidsongeschiktheid van:

van 25% tot 35% 30% van de verzekerde rente
van 35% tot 45% 40% van de verzekerde rente
van 45% tot 55% 50% van de verzekerde rente
van 55% tot 65% 60% van de verzekerde rente
van 65% tot 80% 75% van de verzekerde rente
van 80% tot 100% 100% van de verzekerde rente
(…)
5.Indien de verzekerde na de intrede van de arbeidsongeschiktheid, met inbegrip van uitkeringen krachtens deze verzekering of enige andere voorziening ter zake van inkomstenderving wegens arbeidsongeschiktheid, meer zou ontvangen dan een bedrag gelijk aan 80% van zijn gemiddelde inkomen over de afgelopen drie kalenderjaren voor de ingetreden arbeidsongeschiktheid, zal de verzekeraar het meerdere in mindering brengen op de uitkering krachtens deze verzekering. (…)
(…)

Artikel 10 Wijziging van de verzekering (…)
2. Wijziging van het risico
De verzekeringnemer en de verzekerde zijn verplicht op straffe van verlies van het recht op uitkering de verzekeraar terstond schriftelijk in kennis te stellen wanneer: (…)
d. de verzekerde in staat van surseance van betaling of faillissement verkeert; (…)
f. de verzekeringnemer geen of minder verzekerbaar belang heeft bij hetgeen verzekerd is.
In ieder geval is er in het kader van deze verzekeringsovereenkomst geen verzekerbaar belang aanwezig indien de verzekerde, anders dan ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid, geen inkomsten heeft uit zijn beroep.
Artikel 11 Duur en einde van de verzekering (…)
2. Einde van deze verzekering (…)
c. In geval van bedrijfs- of beroepsbeëindiging ten gevolge van arbeidsongeschiktheid geldt het volgende:
1. Indien de hoofdoorzaak van de bedrijfs- of beroepsbeëindiging voortvloeit uit de arbeidsongeschiktheid blijft er overeenkomstig de voorwaarden recht op (toename van de) uitkering bestaan. De verzekering blijft van kracht gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid of zoveel eerder als de verzekeringnemer de polis opzegt, in welk geval een toename van de arbeidsongeschiktheid niet leidt tot een verhoging van de uitkering;
(…)”

2.4.
Op 15 augustus 2011 heeft [persoon 1] zich tot zijn huisarts gewend vanwege lichamelijke klachten. Bij schadeaangifte van 27 december 2011 heeft [persoon 1] zich per augustus 2011 arbeidsongeschikt gemeld bij Bovemij, met de klachten “ontsteking ruggemerg (o.a. rugklachten) M.S.”.

2.5.
Bovemij heeft bij brief van 13 september 2012 aan [persoon 1] medegedeeld dat er in beginsel recht bestaat op een uitkering vanaf 15 augustus 2012, maar dat de uitkering wordt geweigerd vanwege het feit dat het verzekerd belang als bedoeld in artikel 10 van de polisvoorwaarden op genoemde datum reeds ontbrak.

2.6.
Bij brief van 15 februari 2013 heeft Bovemij [persoon 1] in kennis gesteld van de beëindiging van de polis wegens het ontbreken van het verzekerd belang als bedoeld in artikel 10 van de polisvoorwaarden, onder creditering van de teveel betaalde premie.

2.7.
De curator heeft op 1 juli 2013 bij Bovemij aanspraak gemaakt op uitbetaling van de uitkering onder de aov.

2.8.
Een brief van de huisarts van [persoon 1] van 14 november 2012 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Journaal regels
04-04-12
S Neurologe belt: op mri nieuwe laesie dus hij heeft ms. (…)
(…)
15-08-2011 2011: Multiple sclerose
S Sinds een week geleidelijk minder gevoel in de linker thorax helft en nu ook linker bovenbeen.
Arm: gb. Geen andere klachten erbij.
O lijkt een soort hypesthesie aan de linker thorax helft/buikhelft. verder geen afwijkingen. RR 130/80.
E huid verminderd gevoel
P Volgende week herbeoordelen. Beloop even afwachten. Nu geen acute problematiek. Besproken.
(…)”

2.9.
De curator heeft in het faillissementsverslag van 16 maart 2012, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
2.2
In de notulen van de algemene vergadering d.d. 20 februari 2012 is tot de faillissementsaangifte besloten. (…)
2.4
In de toelichting bij de faillissementsaangifte is vermeld: “De laatste jaren is voortdurend verlies geleden. De vennootschap was Daihatsu-dealer en is dit dealerschap een aantal jaren geleden kwijtgeraakt. Mede door de huidige kredietcrisis is de omzet nog verder afgenomen zodat de vennootschap een tekort aan liquiditeiten kreeg. De bank wilde haar financiering niet verder meer uitbreiden. Daarbij is recent nog bijgekomen de ziekte van de bestuurder van de vennootschap.
(…)”

2.10.
In het faillissementsverslag van 6 september 2013 heeft de curator, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
3.6
De bestuurder van [bedrijf 1] is naar eigen opgave als gevolg van een ziekte (blijvend) arbeidsongeschikt geraakt. [bedrijf 1] had een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij. Op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is [bedrijf 1] verzekeringnemer. Het recht op een uitkering komt daarmee aan de boedel toe. (…) Onderzocht wordt of de bestuurder een voorrecht ex artikel 3:287 BW heeft op de eventuele uitkering.
(…)”

2.11.
Op verzoek van beide partijen heeft de neuroloog [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) op 15 februari 2014 een conceptrapport uitgebracht over de gezondheidstoestand van [persoon 1]. Op de hem gestelde vragen heeft [persoon 2] voor zover hier van belang als volgt geantwoord:
“(…)
Ad vraag 1
Hoe luidt de anamnese? (…)
De medische voorgeschiedenis vermeldt clusterhoofdpijn, waarvan de laatste aanval drie maanden geleden heeft plaatsgevonden. De aanvallen zijn een stuk minder intensief dan jaren geleden.
De actuele klachten zijn begonnen in augustus 2011 met gevoelsstoornissen in de linkerlichaamshelft en in januari 2012 een verminderde controle over zijn linkervoet. Hierna ontwikkelde hij nog gevoelsstoornissen op andere plaatsen op zijn buik en in zijn benen. De diagnose multipele sclerose werd gesteld. Methylprednisolon behandelingen hielpen niet.
De huidige klachten omschrijft hij als volgt:
- Links op de romp heeft hij een veranderd gevoel, een raar gevoel in beide heupen doorlopend in beide benen tot in de tenen.
- Het lopen gaat nu redelijk, maar twee weken geleden kon hij niet fietsen door een slotgevoel in de linkerknie.
- De klapvoet links is verminderd, maar afgelopen week kon hij links niet op de hakken lopen.
- Hij heeft soms problemen om iets te lezen, waarbij het lijkt alsof hij een woord verkeerd leest.
- Evenwicht is af en toe niet goed: hij kan links niet goed op een been staan.
Desgevraagd vermeldt onderzochte expliciet geen andere klachten.
Medicatiegebruik vermeldt zo nodig gebruik van clorazepaat om rustig te worden en in te slapen.
Ad vraag 2
Wat zijn uw bevindingen bij het onderzoek en welke objectief medisch vast te stellen stoornissen heeft betrokkene?
Bij onderzoek van de cognitieve functie bestaan er geen afwijkingen behoudens een symptoomvaliditeitstest die wijst op onderpresteren.
Bij extreme flexie van de nek wordt een stroomgevoel in de voeten aangegeven. Over de romp worden geen sensibele stoornissen aangegeven. Het looppatroon is licht breedbasisch met een licht spastisch gangspoor. Er is normale afwikkeling van de voeten. Hakken- en tenenloop zijn ongestoord. Met name links geen voetheffers- of teenheffersparese. Er is geen paraparese. De knie-hak-proef wordt beiderzijds uitgevoerd met een spoor ataxie.
Objectief vaststelbare stoornissen bestaan uit de vervaardigde MRI’s van hersenen en ruggenmerg die meerdere demyeliniserende laesies tonen met kenmerken van multipele sclerose. Tevens toonde het EMG in november een drukneuropathie van de nervus peroneus links.
Ad vraag 3
Welke diagnose stelt u?
Ten aanzien van de actuele klachten stel ik de volgende diagnoses:
- sensibele klachten op de romp en in de benen als gevolg van een laesie in het ruggenmerg ten gevolge van multipele sclerose.
- Loopstoornissen met een licht spastisch gangspoor zonder evidente piramidale symptomen.
- Status na een peroneusneuropathie zonder restverschijnselen.
- Evenwichtsstoornissen en visuele stoornissen konden niet worden geobjectiveerd.
Ad vraag 4
Welke beperkingen heeft betrokkene op grond van de door u gevonden objectief medisch vast te stellen stoornissen? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk omschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in de toekomst te verrichten arbeidsdeskundig onderzoek? (…)
Vanwege de lichte breedbasisch spastische gang kan ik geen beperking uitsluiten met hardlopen en het lopen op oneffen terrein.
De door betrokkene gestelde beperkingen (…) kon ik niet objectiveren op grond van mijn onderzoekbevindingen.
De door mij vastgestelde beperkingen hebben geen invloed op het dagelijks functioneren.
Ad vraag 5
Hoe ziet u de behandeling, heeft u therapeutische suggesties?
Vanwege de diagnose RR Multipele sclerose kan een profylactische behandeling tegen nieuwe Schubs van multipele sclerose worden overwogen. Ter preventie van een recidief peroneusneuropathie dient lokale compressie van de nervus peroneus bij het caput fibulae bij knielen, hurken en zitten met de benen over elkaar te worden vermeden.
Ad vraag 6
Hoe ziet u de prognose?
De prognose ten aanzien van de ontwikkeling van multipele sclerose in het individuele geval is onvoorspelbaar. Het ligt in de lijn der verwachting dat betrokkene in de komende jaren nog Schubs zal ontwikkelen die neurologische restverschijnselen kunnen nalaten. De aard van deze restverschijnselen kunnen niet exact worden voorspeld.
Ten aanzien van de drukneuropathie van de nervus peroneus zal betrokkene na goede voorlichting een recidief moeten kunnen voorkomen.
Ad vraag 5 (opmerking rechtbank: bedoeld zal zijn Ad vraag 7)
Hoe acht u de prognose (ook ten aanzien van het verrichten van arbeid) en heeft u nog therapeutische suggesties?
De prognose ten aanzien van het vak van autoverkoper-directeur van een autozaak, waarin betrokkene op het moment van de arbeidsongeschiktheidsmelding actief was, is gunstig. Op grond van de actuele verschijnselen kan ik geen argumenten of actuele beperkingen vaststellen die de door betrokkene gestelde beperkingen met lopen, zitten en staan, of andere motorische beperkingen op neurologische gronden aannemelijk maken. Ook de andere door betrokkene gestelde beperkingen kan ik op neurologische gronden niet motiveren. Ten aanzien van het schetsen van de prognose op het verrichten van arbeid bestaan ook niet medische argumenten waarvan ik mij als medicus dien te onthouden.
Therapeutische suggesties kunnen liggen in het doseren van profylaxe die het ontstaan van Schubs als gevolg van multipele sclerose verminderen.
(…)”

2.12.
Op verzoek van Bovemij heeft arbeidsdeskundige [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) onderzoek verricht naar de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid van [persoon 1] in de zin van de polisvoorwaarden. In zijn rapport van 21 februari 2014 is als conclusie vermeld dat [persoon 1], uitgaande van de aangegeven beperkingen, geheel arbeidsgeschikt is voor zijn eigen werk.

3 Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat en zakelijk weergegeven –
(a) voor recht te verklaren dat de door [bedrijf 1] afgesloten aov een sommenverzekering is;
(b) veroordeling van Bovemij tot betaling aan de curator van de uit hoofde van deze aov verschuldigde periodieke uitkeringen;
(c) veroordeling van Bovemij tot vergoeding aan de curator van de vertragingsrente daarover, ingaande 15 augustus 2012;
(d) veroordeling van Bovemij in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Bovemij voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is onder meer in geschil of de aov, die [bedrijf 1] bij Bovemij heeft afgesloten, moet worden aangemerkt als een schadeverzekering, zoals Bovemij aanvoert, dan wel als een sommenverzekering, zoals de curator stelt. Is dat laatste het geval, dan is het verweer van Bovemij dat het verzekerd belang ontbreekt, niet relevant. Daarom zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag wat de aard van de onderhavige verzekering is.

4.2.
Nu partijen van standpunt verschillen omtrent de uitleg van de onderhavige verzekeringsovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld – gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en de context die een dergelijk geschrift in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft – bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Dit geldt met name in een geval als het onderhavige, waarin over de inhoud van de polisvoorwaarden niet is onderhandeld.

4.3.
Van belang is of [bedrijf 1] de polisvoorwaarden redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat de uitkering ingevolge de verzekering strekt tot vergoeding van (werkelijk geleden) schade wegens het derven van inkomen dat bij het uitblijven van het voorval zou zijn verdiend (artikel 7:944 BW), dan wel tot uitkering van de verzekerde som, waarbij het onverschillig is of, en in hoeverre, met de uitkering schade wordt vergoed (artikel 7:964 BW). Dat laatste neemt niet weg dat ook sommenverzekeringen veelal worden gesloten met het oog op de mogelijkheid dat zich gevallen voordoen waarin de verzekerde schade zal lijden.

4.4.
Bij de uitleg van de onderhavige verzekeringsovereenkomst zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de tekst van en het onderling verband tussen de verschillende bepalingen en het in de bepalingen omschreven doel van de verzekering.
Het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst kan ook aanwijzingen bieden omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat c.q. omtrent hetgeen zij met hun afspraak hebben beoogd.

4.5.
Uit artikel 5 lid 1 sub a van de polisvoorwaarden valt af te leiden dat de aov ten doel heeft om uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat de verzekering dient ter vergoeding van door de verzekerde geleden (inkomens)schade. De aldus uit te leggen doelomschrijving in de polisvoorwaarden is echter op zichzelf niet doorslaggevend voor de vaststelling van het karakter van de onderhavige verzekering. Daarvoor dienen bijkomende omstandigheden bij de beoordeling betrokken te worden.

4.6.
Het antwoord op de vraag of een aov een schade- of een sommenverzekering is, wordt vooral bepaald door de rol die het inkomen van de verzekerde bij het aangaan en tijdens de looptijd van de verzekering speelt. In de situatie dat de verzekeraar in de fase van de totstandkoming noch tijdens de looptijd van de verzekering interesse in het inkomen van de verzekerde toont, zal eerder sprake zijn van een sommenverzekering dan wanneer de verzekeraar daar wel belangstelling voor toont. Van belang is dus of het inkomen bij de totstandkoming van de verzekering en bij het bepalen van de hoogte van een eventuele uitkering een rol heeft gespeeld / speelt en dus of er een koppeling bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de uitkering.

4.7.
Op het aanvraagformulier voor de verzekering is door Bovemij navraag gedaan naar het inkomen van [persoon 1] en [bedrijf 1] heeft daarvan ook opgave gedaan. Verder heeft naar het oordeel van de rechtbank ook na het sluiten van de aov het daadwerkelijk door [persoon 1] genoten inkomen nog een rol van betekenis gespeeld bij het bepalen van de hoogte van een eventuele uitkering. In dat kader is het volgende van belang.

4.7.1.
Ten eerste volgt uit artikel 6 lid 1 van de polisvoorwaarden dat de dekking van de verzekerde jaarrente maximaal 80% bedraagt van het gemiddelde inkomen over de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar van intreden van de arbeidsongeschiktheid. De hoogte van het werkelijke inkomen is dus maatgevend voor de hoogte van de uitkering uit hoofde van de verzekering. Op grond van artikel 6 lid 1 van de polisvoorwaarden is er sprake van een koppeling tussen het werkelijke inkomen voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid dat als gevolg van arbeidsongeschiktheid wordt gederfd en de hoogte van de uitkering. Volgens lid 3 van dat artikel is periodieke opgave van het inkomen verplicht.

4.7.2.
Ten tweede betreft artikel 9 lid 5 van de polisvoorwaarden een zogenoemde correctiebepaling. Op basis van deze bepaling verschaft Bovemij zichzelf het recht de uitkering krachtens de verzekering te verminderen indien [persoon 1] na het intreden van de arbeidsongeschiktheid in totaal aan inkomen (waaronder de uitkering krachtens de aov en andere verzekeringen en voorzieningen ter zake van inkomstenderving wegens arbeidsongeschiktheid) meer zou ontvangen dan het toetsingsinkomen, zijnde een bedrag gelijk aan 80% van zijn gemiddelde inkomen over de afgelopen drie kalenderjaren voor de ingetreden arbeidsongeschiktheid.
Op grond van dit artikellid is er tevens sprake van een koppeling tussen het inkomen na het intreden van de arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering.

4.8.
De rechtbank is op grond van het voorgaande en het feit dat de dekking blijkens artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden is gekoppeld aan de beëindiging van de WAZ van oordeel dat het voor [bedrijf 1] redelijkerwijs voldoende duidelijk moet zijn geweest dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst ertoe strekt om in geval van arbeidsongeschiktheid zoals omschreven in de polisvoorwaarden een uitkering te verstrekken indien sprake is van derving van inkomsten. Partijen hebben ook in overeenstemming gehandeld met dit karakter van de overeenkomst, zonder dat dit op vragen of bezwaren van [bedrijf 1] heeft gestuit. [bedrijf 1] was tijdens de looptijd van de aov gehouden om aan Bovemij periodiek gegevens over het inkomen van [persoon 1] te verstrekken en heeft deze gegevens ook zonder enig bezwaar daadwerkelijk verstrekt. Verder was [bedrijf 1] ingevolge de polisvoorwaarden verplicht het te melden als er iets veranderde in het verzekerbaar belang.

4.9.
Nu bij de onderhavige verzekeringsovereenkomst een voldoende voor [bedrijf 1] kenbaar verband bestaat tussen de inkomstenderving van [persoon 1] en het recht op en de hoogte van de hem toekomende uitkering indien sprake is van arbeidsongeschiktheid als omschreven in de polisvoorwaarden, moet de aov worden aangemerkt als een schadeverzekering. De rechtbank voegt hieraan nog toe dat de enkele omstandigheid dat het uit te keren bedrag – in beginsel – is gefixeerd op een percentage van de verzekerde jaarrente, niet onverenigbaar is met voormeld karakter van schadeverzekering, nu de verzekeringsovereenkomst tegelijkertijd voorziet in een relatie met de eventuele inkomstenderving door [persoon 1]. Deze laatste relatie kan meebrengen dat [persoon 1] – afhankelijk van de hoogte van deze inkomstenderving – minder ontvangt dan de gefixeerde uitkering, dan wel deze mogelijk zelfs helemaal niet ontvangt.

4.10.
De curator heeft zich nog beroepen op artikel 6:238 lid 2 BW (uitleg contra proferentem). Dit beroep kan hem evenwel niet baten, dit reeds omdat, gelet op hetgeen in de voorgaande rechtsoverwegingen is overwogen, het [bedrijf 1] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat zij een schadeverzekering afsloot.

4.11.
Nu sprake is van een schadeverzekering, is relevant of sprake was van een verzekerbaar belang.
De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat [persoon 1] lijdt aan multipele sclerose waardoor hij niet meer in staat is zijn beroepswerkzaamheden te verrichten en derhalve als arbeidsongeschikt in de zin van de polis moet worden aangemerkt, zodat Bovemij gehouden is tot uitkering over te gaan. Ter onderbouwing daarvan verwijst de curator onder meer naar de gegevens van de huisarts. Bovemij stelt zich op het standpunt dat het verzekerd belang ontbreekt en dat zij niet gehouden is om dekking te verlenen. Zij heeft daartoe onder verwijzing naar artikel 10 lid 2 van de polisvoorwaarden aangevoerd dat de slechte bedrijfseconomische situatie van de vennootschap de (hoofd)oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] is, zodat [persoon 1] anders dan ten gevolge van arbeidsongeschiktheid geen inkomsten meer heeft uit zijn beroep. Ter onderbouwing daarvan verwijst Bovemij in het bijzonder naar de faillissementsverslagen.

4.12.
Gelet op de polisvoorwaarden is het verzekerd belang het risico dat [persoon 1] door (gehele of gedeeltelijke) ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden als directeur inkomen derft.
Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Bovemij is het aan de curator, nu hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, om bewijs te leveren van zijn stelling dat sprake is van een verzekerd belang, in die zin dat de oorzaak van de bedrijfs- of beroepsbeëindiging (in hoofdzaak) voortvloeit uit de arbeidsongeschiktheid van [persoon 1].

4.13.
De curator zou daartoe getuigen kunnen horen dan wel een deskundigenonderzoek (in aanvulling op dat van [persoon 2]) doen plaatsvinden. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat de curator zich bij akte kan uitlaten over de wijze waarop hij voormeld bewijs wenst te leveren, waarna Bovemij daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren. Indien de curator het bewijs (al dan niet deels) wil leveren door middel van een deskundigenonderzoek zal hij tevens dienen aan te geven – bij voorkeur na overleg met Bovemij en eenparig – het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n) en de voor te leggen vragen.

4.14.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2014:6049